中国民法学研究会2013年年会
暨民事立法与民法适用理论研讨会
              
简报
 
第五期
 
分组讨论（下）
 
主办：中国民法学研究会
承办：西南政法大学
时间：2013年9月30日
中国·重庆
 

会场一：合同法的解释与适用
地  点：模拟法庭二楼报告厅
时  间：09:00——11:45
 
 
 
第一节：09:00——10:15
 
主持人：
李永军（中国政法大学教授）
刘凯湘（北京大学教授）
 
发言人：
王文宇（台湾大学教授）：合同法、合同解释及商法——商事合同的视角
刘保玉（北京航空航天大学教授）：论多重买卖的法律规制
张素华（武汉大学教授）：房地产居间买卖中的“跳单”行为法律分析——以最高人民法院指导案例1号为视角
张家勇（四川大学法学院教授）：论合同保护第三人的路径选择
 
评论人：
王  洪（西南政法大学教授）
 

刘凯湘：
    今天上午的小组讨论现在开始。我们这个单元是从9点到10点一刻，我们这个单元发言的一共有四位教授，分别是来自台湾大学的王文宇教授，来自北京航空航天大学的刘保玉教授，来自武汉大学的张素华教授以及来自四川大学法学院的张家勇教授。本组的评议人是西南政法大学的王洪教授。这次的主持人是中国政法大学的李永军教授和我。
 
李永军：
    因为王文宇教授未能到场，下面请简资修教授代表王文宇老师发言。大家欢迎！
 
简资修（代表王文宇）：
    我今天代表王文宇教授来报告这个文章。这篇文章的题目是合同法、合同解释及商法——商事合同的视角。我现在把他的摘要传达一下。他这篇文章主要讲合同是人际互动与市场运作的基础，以合同作为请求执行的凭证，合同法范围涵盖各种合同。当然合同当事人情况各异，从单纯的市井小民到精打细算的企业厂商，合同法不宜对它们等量齐观。有鉴于此，虽然德国合同法体系严谨，却仍然与时俱进，例如配合消费者合同的性质制定特别法规。此外，近代国际统一私法协会另辟蹊径，制定《国际商事通则》，以此与以强制规定为主的消费者合同区分，这两种区分可谓殊途同归，具有异曲同工之妙，均值得肯定。就商事合同而言，当今各种交易复杂多变，已非传统有名合同与预设规定能涵盖。因此，我们面对非典型化趋势，宜从崭新的视角来看待商事合同。追根溯源，合同法的主要功能是促进商业活动发展，而不是阻碍商业活动进步。
    随着商事合同日趋“非典型化”，合同解释成为核心议题。现代市场中的商事合同很多，有些事无巨细，长达数百页，有些则刻意留白仅短短数页。由于商业活动复杂多变且充满不确定性，因此不论长短，都有可能涉及合同解释。因此，法律人在解释商事合同时，自应采取谨慎态度，去了解合同解释的方法与内涵。举例言之，合同与合同法解释，两者关系究竟如何，应该加以厘清。其次，解释合同条款的文义或填补合同漏洞时，在何种情况下我们应该适用（或类推适用）合同法任意规定，在何种情况下又应另辟蹊径，斟酌合同目的与商业习惯等因素做最佳选择，这些都是不可回避的议题。
    商事行为亦属广义民事行为部分，适用民法规定也无可厚非。但是这种不区分商事合同与民事合同的做法，会导致忽略商事行为的特殊性。那怎么样去填补这种漏洞，王教授说应该是要适用合同法的任意规定。何种情况下另辟蹊径，他强调要适切地解释商事合同。他说商事合同是可以划归民商法。一个非规范保证合同，尤其是在把保证合同加上保险的时候。到底是要保证还是要保险，两者的关联是怎么样。公司法人为第三人提供保证的时候，一旦保证成立的话，你的效益马上会下滑，此时应该如何保障第三人的利益，他认为这些都是值得探讨的问题。
    另外，现在的重点在事前沟通，所以既要规划商事合同，更应该深入沟通订立商事合同。这一点要求我们在探索商业合同可能需要精心一点，才能得到全方位的合同法。这篇文章要从商事合同的视角看合同法、合同解释及商事的内在关系。王教授认为，在面对商事关系争议时，如商法已有规定，应优先适用；如商法无特别规定，应回归合同法规定，但是此时仍需考虑商事法律的规范目的与设计原理。如果民法或合同法与之有冲突，则应调整适用。不排除援用商法的立法目的与法理加以妥善解决商事合同问题。
    第二部分是工程判决问题，在这里我没有办法为各位做详尽的说明。第三部分讨论合同法与商事合同，第四部分是合同法解释与商事合同法解释的关系，王教授在里面举了三个例子，不良资产、商事委托之解除以及保证保险，好像都是大陆的案例。第五部分是以公司违法担保合同的法律效力。王教授这篇文章的目的在于推翻传统的合同法思维，为商事合同另立规定，适用通情达理的商事合同法是非常有必要。传统有关民事合同的立法规定不适合解决商事合同纠纷，尽管合同法的任意规定在排解纷争的时候会发挥作用。更多的商事合同可以摆脱合同法，面对复杂多变、个案特殊的非典型商事合同，如何适用法律，应该采取谨慎的态度。
    第二个结论是在面对商事合同非典型性的情况时，传统法学侧重利用合同法条文来解释商事合同，针对这个观点王教授表达了三个意思：第一个是不良资产的打包出售，还有特殊条款的解释。第二个是有关保证保险的争议，提到一些是法律类型的特征比较，还有保证保险政策制度的考核。第三是商事合同的解释问题，裁判者应更多关心商事合同，合同解释仍有值得商榷的地方。解释商事合同应该证成个别合同的脉络以及相关关系。解释商事合同效力的时候，不仅局限于民法规定，还有商事法的相关规定。对于公司违法担保的争议，在解释法律概念的时候，应同时考虑商事法律的目的。法律人一方面应该清楚法律条文的内涵，另一方面要了解商事合同涉及的商事行为。惟有如此我们才能成为通情达理的合同法律人。
  
李永军：
    谢谢简老师在规定时间内非常简短的报告。下面由北京航空航天大学的刘保玉教授报告，他的题目是“论多重买卖的法律规制”。
 
刘保玉：
    昨天，在物权法的单元也有两篇讨论多重买卖问题的文章。现实生活中多重买卖的现象屡禁不止，从法律上来分析这样的行为，恐怕也很难得出完全一致的评价，法律如何设立相关的解决规则成为一个难题，我们的现行法律上没有规定。当然最高人民法院的一些司法解释对土地的承包、土地出让、房屋租赁等等做了一些规定。2012年最高人民法院专门出台了《买卖合同司法解释》，其中第9条、第10条对不动产多重买卖问题做出了明确的规定，这个规定对解决实际问题是有重要的意义。但是最高人民法院设定的这些规则是不是都很合理，值得推敲。我个人觉得第9条和第10条的规定有至少三个方面是不合理的。
    第一点不妥是关于特殊动产买卖的规则。《买卖合同司法解释》第10条规定的是针对船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，交付在先，均未交付时登记在先，未交付，也未登记的，合同成立在先。而根据车辆登记办法，如果将车辆交付给了一个人，再为其他人办登记，是不能办理成功的。因为车辆转让给其他人，办理车辆登记的时候必须要对车进行现场检验，也就是说必须交付和登记一起来办，所以最高人民法院规定脱离了有关车辆登记办法的规定。根据物权法规定，特殊动产的登记，产生登记对抗的效力，而此处交付的效力却高于登记，二者存在一定的冲突。
    第二点不妥，在动产买卖中，最高人民法院规定了履行的顺位。我们知道不管合同成立的先后和价款支付的先后，在没有发生物权变动的情况下，买受人都是享有平等的债权。如果要轻易的推翻债权平等原则，那现有法律上的很多规定都要重写，它的危害性不容小视。在合同已经履行且发生物权或其他权利变动的情况下，合同订立的先后对合同的履行顺序及标的物的归属意义较弱。那么在此种情况下，这个规则是不能成立的。在出卖人破产的情况下，买卖人之间的地位又是否平等呢？一物数卖的情况下，买受人之间有没有不同的地位？我们说，按照现行法律是不可能有顺序的，完全按照平等的原则对待。为什么在一物数卖的情况下，一定设定合同成立优先的规则，这个规则是根本不能成立的。最高人民法院设定合同成立在先这样一个规则，符合普通民众的法感情，但是不符合法理。那么在均没有发生物权变动的时候，可不可以由出卖人选择。在讨论的过程当中，依然有不少学者提出来出卖人选择这种观点，我觉得这种观点在理论上或许还有成立的空间，但是在实务中显然是不能采用，那么最高人民法院相关的解释也不能采用这种说法。最高人民法院的理由之一就是多重买卖的发生通常是出卖人背信弃义，如果允许出卖人选择，这将会践踏法律的尊严，严重破坏社会的诚信。结合现实情况考虑，当发生一物数卖时，在解决相关纠纷的时候，提出诉讼的人通常会要求法院保全财产，这时候出卖人不可能做出选择。即使没有申请财产保全，数个买受人在争标的物该给谁，如果出卖人和买受人私底下悄悄地交付，是对法院尊严的践踏。所以不管从哪种情况来看，出卖人选择这种说法都不能成立。
    最后在数个买受人均没有取得标的物的情况下，我提出的方案是竞价购买或者是变价受偿。如果不能形成竞价的话，法院可以把标的物拍卖变卖，所得价款按比例偿付给数个买受人。这样的做法在有的法院有先例，而且效果不错，我觉得可以采用这样的方案。在民法学会讨论的时候，我提出过这个方案，有老师说这个方案复杂了一点，我个人觉得不复杂，从法理上成立，而且完全尊重债权人的利益，使每一个普通债权人的利益得到同等的保护。
    最后一点不妥是在第9条提到了先行支付价款作为优先因素，在第10条特殊动产交易里面，先行支付价款又不作为优先的因素。即使这个规则不合适，但错也应该错得一致，那为什么第9条有，第10条没有，仅仅是解释的疏漏还是故意为之，难以解释。在最高人民法院正在起草制定的物权法司法解释中，就房屋多重买卖问题的处理，准备采用现有的规则，其中也有合同成立在先的规则。我觉得民法学界应该对这样一个规则给予足够的重视，不能让不应该发生的错误继续发展扩大，谢谢大家！
  
李永军：
    谢谢刘保玉教授。下面请第三位发言人，武汉大学的张素华教授，她的主题是：“房地产居间买卖中跳单行为法律分析——以最高人民法院指导案例1号为视角”。
 
张素华：
    很高兴今天能有机会在这里和大家进行学术探讨。我之所以会写这篇文章，是基于过去一年我在美国访学期间对美国房产中介市场的了解，我发现我国在2011年12月发布的最高人民法院指导案例的判决结果存在着问题。就“跳单”现象而言，中国和美国相比，中国的“跳单”现象非常普遍，而据我在美国的调查，美国的“跳单”现象并不普遍，这就引起我对中国市场“跳单”现象的探究。据统计，“跳单”现象在二手房买卖市场当中占三分之一。对于“跳单”问题，2011年最高人民法院针对“跳单”问题发布一号指导案例。在这个指导案例发布以后，似乎对居间问题的审判倾向有了一个定论。但是在此之前，我统计了一下，根据北大法宝网上公布的人民法院案例，对于“跳单”案件的裁判其实不一样。根据我的统计大体上分为三类：
    第一类，否认居间合同当中反“跳单”条款的效力，“跳单”情况下委托人不构成违约，居间人没有报酬取得权。该类判决中，法院通常会以居间协议中的反“跳单”条款认定为排除了委托人权利、加重了委托人责任的格式条款，从而否认该条款的效力，进而得出委托人不够成违约的结论。
    第二类，肯定居间合同当中反“跳单”条款的效力，委托人构成违约，居间人依据协议享有报酬请求权。该类判决强调反“跳单”条款是当事人双方真实意思表示，并没有实质上加重委托人的责任。依据合同自由原则，居间人一旦履行了居间服务，就应该享有报酬请求权。
第三类，走了折中的路线。第三类法院的判决是肯定居间合同反“跳单”条款的效力，委托人构成违约，但是居间人没有报酬请求权。在承认“跳单”条款的前提下，侧重于从“跳单”的构成要件角度对案件具体情形予以分析，从而做出论断。从这个角度来分析，得出的判决结论也是不一的。
从人民法院对“跳单”案件的裁判来看，在最高人民法院指导案例出台之前基本上是这么三种不同的看法。我们可以看出其实这三类不同意见的焦点就在于反“跳单”条款是否有效。我也收集了很多的资料，目前来说对于反“跳单”条款是否有效分析的角度，大多是从“跳单”条款是否属于格式条款，“跳单”条款是否加重一方的责任并排除了另一方的权利来分析“跳单”条款的效力来分析。我则从另外一个角度来阐释和分析，我主要是从居间人和委托人之间利益失衡关系的角度进行分析，比如从他们在居间合同当中因为法律地位的不同而发生的利益失衡。站在利益失衡的角度，我的观点是“跳单”条款是有效的。委托人和居间人的利益失衡主要表现在这样几个方面：根据传统的观点大家普遍认为，居间人在居间合同当中往往是专业的信息掌控者，而为了保护消费者权利，避免居间人滥用居间身份，《合同法》第425、427条对居间人的行为予以规制，而忽视了在居间合同履行过程中，存在不利于居间人的情形。尤其在现代网络环境发达、信息充分性的条件下，居间人其实反而处于一个不太有利的地位。我之所以这样认为，主要是从委托人所享有的权利来看，从现在的居间合同当中，我们可以看出委托人即出卖方是享有很多权利的。首先，委托人享有任意解除权，委托人在委托之后可以随时终止合同，这会导致居间人在其工作获得成效前，因委托人通知终止而面临丧失报酬的风险。其次，委托人的给付义务具有附条件性，而这往往给买受人“跳单”提供了便利。还有就是居间人的报酬请求权具有不确定性。与委托人给付义务的附条件性相对应，居间人的报酬请求权存在一定程度的不确定性。在目前房产交易中，存在大量的多家委托，而且最高人民法院的一号指导案例又赋予了买受人最终选择权。在最高人民法院的一号指导案例中，出卖人是在多家房产公司进行了委托，而买受人是通过在其中一家房产公司获取了房产的信息。由于买受人有最终选择权，他可以从数个居间人当中选择报价最低、服务最好的公司来签订最终的合同。所以法院认定委托人是不构成违约的，居间人不能享受报酬的请求权。在委托人进行多家委托的前提下，居间人往往处于一种不利的法律地位，委托人反而处于一个相对来说比较有利的法律地位。合同法第425、426、427条规定由居间人承担更大的义务，主要担心信息的不对称，尤其是在价格的谈判上和房源信息的掌控上的信息不对称，增加他获得佣金的负担。从居间人和委托人利益的法律地位对比来看，我们认为现行的法律规则是倾向于委托人，而不利于居间人。一号指导案例的目的是为了在以后的司法实践当中，能够实现同案同判，但是却损害了居间人的利益，无疑会对房地产的居间市场造成一个很沉重的打击。
    所以从利益规范结构的失衡角度，我主张“跳单”条款是有效的。而在美国的房屋中介市场，“跳单”现象很少发生。其实，“跳单”现象在我国的多发性，与房产中介的环境密切相关。比如在美国，他们的委托大多是独家委托，而不存在多家委托，其原因在于房地产中介市场的透明度。根据我对美国房产中介的了解，在美国的房地产中介市场，房地产中介商之间共同拥有房地产的网站，所有的售房信息同一时间在网站上出现，不存在居间人会垄断信息的情况，所有的买受人都能够从网站上获取信息。而且美国房产价格也是公开的，对于每一栋房屋的价格实时的评估，在网上进行公布。在美国，房源在网上公布之后，所有的买受人都要在规定的期间内提供要约，在规定的期限之后，由出卖人从中选择一个最适合自己的买受方，比如从付款的条件和时间方面来选择一个买受人。也就是说，在美国之所以“跳单”现象不普遍，还有一个最关键的原因，便是交易环境非常公开、透明。而我们之所以“跳单”现象如此普遍，主要是因为交易环境不公开、不透明。我的汇报到此结束，谢谢大家！
 
刘凯湘：
    下面是四川大学的张家勇教授发言，他的发言主题是“合同保护第三人的路径选择”，大家欢迎！
 
张家勇：
    我这个文章是08年社科课题的一部分，虽然是节选的，但是内容是相对完整的。在这里，我较少谈及文章本身，更多的是从我思考问题的角度或者是观察方法方面谈。关于合同保护第三人的制度设置，在比较法上是不少的，但是有一些学者由于受到了德国法的影响，总是想把德国的保护第三人合同制度移植到我国。这涉及到一个问题，我们在观察比较法制度的时候应当以怎样的态度看待这个问题。不要说我们没有别人有，这个制度在别的国家施行得很好，我们就可以拿进来，这是很奇怪的。在将国外的制度引到国内的时候，有两个问题要特别关注：第一我们本国的法律是怎么规定的，侵权法采用法国模式，采用法国法的一个框架，但是按照德国法的模式进行解释，最终的结果还是不太理想。我们的侵权法和合同法有我们自己的特殊性，并不完全是德国式的，如果我们把德国制度拿过来，肯定会出问题。第二，我们要特别关注既有的法律制度。在关注一个具体的制度的时候，我们必须从立法和法典两个视角思考问题。
    这篇文章涉及到合同保护第三人的路径选择问题，我主要选择德国、法国和美国的制度。德国有一个典型的制度，在资料上有提到，是附保护第三人利益的合同，根据这种制度，第三人不享有合同上的给付请求权。这主要是因为在德国法上为了克服侵权责任范围过小，不得不将一些概念的不足之处由合同加以解决，于是将对第三人的侵权引入到合同法加以保护。德国法院最初以《德国民法典》第328条认定了合同中包含了直接赋予第三人损害赔偿请求权的内容。但是这个规则用起来，在德国法上引发了问题，效果也不是太好，即使在经过债法的修订，附保护第三人利益的合同由习惯法转化为制定法确认以后，第三人的范围仍然没有能够取得一致的看法。
    美国判例法中，将在他人处享有利益的人称为“合同受益人”。在大量提起的有关受益第三人诉讼中，有三种类型特别值得关注。第一种是政府合同的第三人利益，在政府合同中，采用司法诉讼保护第三人，从美国的运作来看，这种运作效果是很差的。第二种是在律师、会计师等专业人士提供服务合同中，第三人能够对该等专业人士瑕疵服务所生损害基于合同提出赔偿请求，但是也是有一些案例是利用侵权法对第三人提供保护的。第三种是利益第三人担保责任的合同问题，主要是针对产业制度合同设计的。
    涉及到合同保护第三人路径选择，两个方面值得关注：第一，各个国家通常允许利用，以此作为第三人合同保护问题的工具，为第三人提供救济的手段。但是这种救济如果是合同当事人本身对第三人的明确约定，就不存在问题。如果是合同对第三人的保护并没有为合同约定的时候，这可能导致第三人的利益过大。合同对第三人保护很多国家都存在，主是解决在产品责任不发达的情况下保护第三人。
    把这个制度放在我国的立法和司法来看，在我国，合同的相对性原则没有相应的直接规定，但是从相应的条文来看，《民法通则》第84条及《合同法》第8、64、65、121条仍然证成了相对性原则，司法实践也对它予以了肯定，所以我们国家间接的确定了合同相对性原则。我国确定了该原则，会不会对于合同保护第三人造成障碍。从比较法来看，合同对第三人的保护与第三人利益合同有关，从我国合同法第64条规定来看，虽然第三人利益合同已经有合同法规定了。但是不解释为合同对第三人的保护，而是直接的法定责任加以理解，也不是大问题。我们的立法至少没有明确承认所谓的第三人保护问题。对照来看我们国内类似情况下怎么处理的，尽管有一些判决在立场选择上不模糊，但基本结论可以得出来，我们的司法实践也是不太认可合同对第三人的独立保护问题。这是从我们国家的立法和司法的实际来看的。
    合同对第三人进行保护打破了合同相对性原则，我们就要反思为什么会存在这样的矛盾，我认为主要是涉及到合同对第三人保护的制度便利，反映了明显的工具价值，主要有两个工具价值：第一，通过《合同法》来弥补侵权法不足。比如说侵权法保护了完整利益，那么就不需要合同对第三人进行保护。反观我国，我国面临的问题不在于救济不足，而在于救济过度。一般在中国法上，由于侵权法自身缺陷而对受害人救济不足的问题并不存在，所以，引入德国式保护第三人利益合同就没有必要了。第二个工具价值，就是能不能通过合同法来为第三人提供更为优厚或者是便利的保护问题，有些学者主张引入德国保护第三人合同主要更多的强调为保护第三人提供便利。但是他们的观点要么似是而非，要么将不同的问题混为一谈。那么另外利用合同责任是否能使第三人得到最优惠的保护，这可能在合同责任制度构造上有很多偏颇的地方，过分的理解合同与侵权区分的问题，是个很大的问题。
最后一个问题，我认为合同在保护第三人作用方面最好的工具是利用为第三人利益合同。是否将第三人纳入合同，要关注当时合同的重要性，这一点可以有效的避免过度扩大合同对第三人保护，而最大发挥合同法和侵权法的有效价值。
    所以我的结论是这样的，从我们现行的立法来看，是没有必要借鉴所谓的德国法的制度或者是美国法的制度，而可以按照我们既有的合同工具，也就是说为第三人利益合同，这是一个特殊的制度，也是需要修改之后才可以用的。如果这个修改恰当，第三人利益合同是可以得到很好的利用的。而在其他情况下，如果合同当事人没有将第三人纳入合同保护的时候，应当将第三人保护纳入侵权法当中，以确定合同保护第三人的价值。
  
刘凯湘：
    下面进入第二个程序，评议程序。请西南政法大学的王洪教授进行评议。
 
王洪：
    谢谢主持人，很荣幸有这么一个机会和大家交流四位发言人所研究的这几个主题的心得。我本人参加民法学术活动比较少，今天刚好有这么一个评论员没有来，我争取多几分钟，看主持人能不能给我十分钟的时间。
我按照刚才几位主题发言人的顺序来讲，第一位来自台湾大学的王文宇教授，这篇文章实际上在一年多之前，王教授已经在其他的场合发表类似的研究成果，这是他关于研究商事三部曲的研究成果。就这篇文章而言，我个人认为有三个问题值得我们反思：
    第一个问题，合同是合同法的依据吗？换句话来讲，我们的裁判者，比如说人民法院审理裁判合同案件的依据，到底是法律呢还是有效的合同条款？王教授这个论文背后隐藏了一个观点是：在台湾地区也好，还是在国外的大陆法系也好，英美法系也好，这是一个不争的共识，把合同法和合同的定义理解成为是任意规定，实际上我们也可以理解为缺失规则。裁判合同案件正常是这样一个过程，首先要根据强制性规范，强制性规范是不允许当事人通过约定或者通过协议来改变的，是合同约定的内容所不能改变的。其次是依据合同，一旦认定一个合同是一个有效的合同，一个条款是一个有效的条款的时候，双方的权利义务以及相应的责任都来源于合同条款本身的约定，只有当合同没有约定或者约定不明的时候，才需要借助合同法的法律规范来弥补当事人的漏洞。所以我们经常说的《合同法》第62条就是典型的补漏条款，但是却是适用的最后的手段，《合同法》第61条规定了好几种方法，即订立合同时没有约定或者约定没有明确的时候可以补充协议，补充协议不行，可以按照合同条款或者交易习惯来确定当事人的意思，此时的裁判依据还是合同条款，只有这些都搞不定的时候，才来补漏，合同法的补漏条款实际上是最后才采用的手段。在我们大陆，这个观点是被学术界否定的，我们不认可合同本身是合同法的法源。这也导致了一个什么矛盾的逻辑呢？我们一方面认为合同法是我们民法中最能够体现意思自治的法律，所以合同法大部分规范，在规范属性上说是任意性规范，但同时在裁判合同案件的时候，我们又认为合同案件的裁判依据只能是合同法，也就是说你得适用当事人本来就可以通过约定去改变，甚至去违反的任意性规定裁判合同案件。我们这个问题实际上在司法实践中很突出，我在很多场合一直提出这个呼吁，是否我们在对待合同法与合同的关系问题上存在着误区。这是我的第一点感受。
    第二个问题，王教授的这篇论文是以商事合同为研究视角，这也是我们在研究合同法的发展过程中，一个全世界大多数国家现在目前正在展现的一个趋势，也有可能的一种未来的发展态势。合同法到底是分还是合？所谓分，就是合同法到底是应当按照交易的主体的不同分为民事合同与商事合同，或者一般合同与消费者合同，或者这一些合同他们彼此之间是否存在着更大的差异性，我们现在是把所有的合同作为规定在统一的合同法，没有照顾到这些个别类型合同可能存在的这些差异。在欧洲统一私法运动中，这是他们现在研究的热点问题，欧洲也有学者在倡议，在欧洲合同法整合的过程之中把合同法区分为一般合同法和消费者合同法，这是值得我们现在反思的问题，我们国内对待这一个民事合同，到底是分还是合，我们现在这种一统天下的合同法继续存在的可能性或者价值还能有多大。
    第三个问题，我觉得对我非常有启迪的是关于合同解释方法研究的重要性。如果我们认真去对比一下，大陆法系和英美法系合同法学者，在合同法研究领域中所关注的问题的差异性。我们可以发现其中最重要的一个差异，英美法的学者由于它本身研究的是Case Law，是对个案的研究。在个案中，合同更重视通过合同解释方法来确定这个争议合同的条款，或者在当事人没有约定的时候，如何通过一些补漏的方法，来填补当事人的意思表示不足，这成为合同法的研究和合同案件裁判核心的问题，所以他们发展了非常详细的合同解释方法和规则。这是关于台湾大学王文宇教授的论文给我的一些感受和启发。
    后面大陆三位学者的报告也很精彩，这里面由于时间的关系，赞美的话就不再多说，就分别对每一位的论文说一下我的想法。刘保玉教授就多重买卖的问题做了非常详细逻辑上的论证，我一直对这个问题不以为然。多重买卖的研究到底多大的价值？这样的案例在我们生活中到底多少。假设这类案件是真实存在的，第一，我们说合同是具有相对性的，也就是合同是具有私密性的，那么出卖人他把他享有所有权的标的物卖给数人，数个买受人如何去知道他不光把标的物卖给了自己，他基本上无从知道，因为合同不具有公示性。第二，合同相对性的假设，在实际生活中是可以被验证的。此时又涉及到合同实体法上的规则和程序法之间的关系。如果真正形成诉讼，在诉讼中发现出卖人还存在着一物二卖甚至多重买卖的情形，出现这种情形的时候，我们研究的重点是在合同效力的问题，最高法用《买卖合同司法解释》解决了，司法解释已经明确规定一物数卖和多重买卖合同是有效合同。也就是所在法院裁判要求强制履行的时候，买卖合同标的物的优先规则就是一个履行的问题，《合同法》第110条提供了解决的办法，合同法第110条对强制履行的救济措施，有一个除外规定。在一个案件里真正发生的所谓多重买卖，合议庭在裁判的时候，就可能导致法律上履行不能。我们现在做了很多的研究：在多重买卖中，如果已经发生物权变动的交付，就构成了《合同法》第110条规定的法律上的不能。那么没有发生物权变动，只是实际上转移了占有的交付行为，只是变动要素不充分，还没有转移所有权，买受人可以选择继续强制履行或选择违约责任承担方式。我不知道这样解释完以后，还有多少不能解决问题，在这个问题上的研究，我认为现在国内有一点简单问题复杂化的趋势。
 
刘凯湘：
    下面进入自由评论时间，大概还有将近五分钟的时间来自由讨论。
 
提问者一：
    关于多重买卖的问题，刘保玉教授认为最后解决的办法一个是竞价，一个是变价。竞价问题我倒觉得可能有鼓励甚至纵容出卖人的意思。就是我卖给了你，看价格低了我再卖给其他人，我觉得实际上纵容了出卖人多重买卖。张素华教授报告的有些地方我没有听清楚，就是怎么来解决在合同当中基于信赖发生的利益性问题。现在有一个观点，如果自身是委托人的话，要跳单不可以的，那么如果存在反跳单条款，我认为剥夺了委托人一方的任意解除权。我已经不信任你了，但仍然还有由你来受托解决我的问题，这个是否合理，是否符合我们现实的生活实践，就当事人一方而言是不是不公平？
  
张素华：
    非常感谢你提出这个问题。我在这个里面并没有说要废除委托人的任意解除权，我只是说我对于跳单条款，我认为是有效的。除了在传统上，大家都从跳单的格式条款效力对它进行分析之外，我是从居间合同中委托方和居间人的利益失衡的角度分析，我主张对委托合同分阶段来分析，没有说要取消任意解除权。如果他享有任意解除权，可能使得利益失衡，此时通过跳单条款把失衡的天平重新调整，我没有说要废除。
 
刘凯湘：
    最后用一分钟的时间简单说一下自己的观点。事实上这种评议，比如说刚才对王文宇教授论文的评议，我觉得很到位的，下面可以大家自己可以去探讨。我想就刘保玉教授刚才的发言做一分钟的评价。主要有两个问题：第一个关于特殊动产的问题，事实上虽然初稿里面也写了不动产，但是因为不动产争议大一些。不动产应该遵循这样的规则，登记效力不能绝对化的，即使是以登记为生效要件的不动产，不可能仅仅依靠登记效力，何况本身是不以登记为要件的特殊动产如船舶、航空器的交易等，这一项我看了没有问题。你先交付给第一买受人，然后同第二买受人办理了登记，此时所有权应该归属于第一买受人。第二个是关于动产，你的观点我非常赞成。动产这一块，已经交付的确认交付的归属，一物一主，只能为一个交付。
    谢谢四位的发言，也谢谢评论人，本组讨论到此结束，谢谢大家！
 
 
第二节：10:30——11:45
 
主持人：
李先波（湖南警察学院教授）
蔡立东（吉林大学教授）
 
发言人：
张金海（西南民族大学副教授）：论要物契约的否弃
潘军锋（江苏省高级人民法院法官）：论以物抵债的性质及法律规制
陈永强（杭州师范大学副教授）：社会公共利益原则的合同法适用
张海鹏（西南政法大学博士研究生）：违约金调减制度的程序法思考 
 
评论人：
张素华（武汉大学教授）
张家勇（四川大学教授）
 
李先波：
    各位代表大家好！根据会务组的安排，第二节讨论发言的四位，第一位是西南民族大学副教授张金海，第二位是江苏省高级人民法院法官潘军锋,第三位是杭州师范大学陈永强教授，第四位是西南政法大学博士研究生张海鹏。由武汉大学张素华教授和四川大学张家勇教授点评。两个主持人一个是蔡立东教授,一个是我,我是湖南警察学院的老师。下面首先有请张金海发言。
 
张金海：
    谢谢主持人，感谢大会给我一个发言的机会，其实也就是向各位学习请教的机会。今天我要说的题目叫“论要物契约的否弃”。需要做一个说明的是，因为在提交论文的时候，我稍晚了一些，所以在文集里面没有印出来。这样一来给主持人老师带来了很大的不便，给各位也带来了不方便，我非常抱歉，请主持人谅解。文章定稿正式打印出来以后，私下再向他们请教。今天因为时间的关系，每个发言人十分钟，我就谈六点，每个点简单的说一下。
    第一，我们怎么来理解“要物合同”。要物合同是从罗马法上发展出来的东西，是一个合同的类型。从要物合同的界定来看，最基本的就是物的交付导致合同的成立。另外一个很关键的是，罗马法的要物合同除了以物的交付导致合同的成立之外，还有一个是这几类合同都以返还为内容，返还的或者是原物或者是其他的替代物。之后可能要物合同做了些扩张，比如说曾经在罗马法结束之后，在中世纪以后，赠与合同在某些立法例上也曾经是要物合同，但没有返还的成分。
    第二个问题，要物合同究竟有哪些呢?在咱们国内来讲，有一个过度抽象的问题。通常讲法律行为的分类，可能有要物行为，反过来就有诺成行为，这是一个过度抽象法。在罗马法上,这个要物的不涉及其他的法律行为，当然法律行为也是后来才产生的一个概念了。要物合同只有四个类型：按照盖尤斯的表述，现在观察有几种要物合同的话，原始的文献是非常有限的，但是也带来好处，我们好查询，比较清楚。按照盖尤斯在《法学阶梯》里的表述只提到一种消费借贷，后来在《学说汇纂》里面收有他的另外一个小册子里的一些言论,其就扩展到了四种，消费借贷、使用借贷、寄存、质押，这四种类型法学界也承认下来，导致从古罗马到近代民法典的立法，如果有的立法例还接受要物合同的话，也是以这四种类型为核心的。有的国家也做了拓展，甚至在德国还有些争议，比如说运输合同是不是要物合同，代物清偿是不是要物合同。我个人来讲，自从我学习民法以来深感困惑的问题，为什么有古怪的要物合同，为什么交付了之后合同才能成立。这个方面我做了些考察。
    基本的原因，我们讲罗马法上的合同类型有四种，这四种适用面的大小有非常大的差异。“要式口约”是适用面最广的合同类型，一切的交易都能采用要式口约的方式，要物合同有四种，书面合同和今天说的书面签合同不是一回事，适用面也很小。从发展史上来看，要式口约在四类合同里面产生的最少，分类标准不一致。其实一切的合同都可以以要式口约的方式来加以订立。要式口约特点是既简单又慎重，罗马人有宗教观念，早期讲罗马人的诚信，所以都是双方在场，一问一答，严格的对应,作为问答的方式签订合同。本来可以以这种方式，刚才说的四种，原本都可以以要式合同来签定，为什么后来又发展出来要物合同,这是有原因的,这是在罗马法上要物合同都是无偿行为，这样就会导致以要式口约的方式来签定这些合同不方便，太正式化了。这么一来的话出现的背景还是在合意形成债之前，为了突破要式口约的正式性才发展出来的几个合同类型。
    从正当化事由来讲，从历史上到现在主要有四种。有的人说返还的前提是交付，做一个正当的说明。再有人讲，从单词名称来看,在西语里面这几种合同都包含交付的意思，所以交付导致成立。19世纪德国的布林茨提出来，有一些情况之下交付之前是没有合意的，再一个更大的理由是无偿说。对无偿的行为做特殊的处理。目前来看，反对要物合同解决的办法有三种：一个是19世纪德国人提出来的，把当事人之前的约定理解为预约。再一个就是彻底放弃要物合同，这是德国债法改革以后的态度，同时也是欧洲合同法原则还有共同参考框架草案已经决定彻底放弃。我个人的认识是,因为我们后来对合同类型的整理涉及到金钱，或者把物交给别人使用，不一定完全是无偿的，我们的划分跟罗马法不一样，区分传统的要物合同,我们今天看起来是有偿和无偿的，如果是有偿的话,给它单纯的合意化，如果是无偿的话，我觉得应当把它归类为要式合同，然后如果做了交付的话，导致形式欠缺的补正。
 
李先波：
    谢谢张金海教授。第二个发言的是潘军锋法官。大家欢迎。
 
潘军锋：
    各位老师好，非常荣幸有这个机会把审判上的一些问题求教于大家，作为我们法院审判来说，我们接触的大量是民商事的案例，我汇报的题目是“论以物抵债的性质及法律规制”。之所以研究这个问题，源于我们审理的一个案件。简单来说，开发商从国土局以350万的价格拿地，拿地之后建别墅，找了一个承包商，双方签订合同约定，你的工程款是按照进度来付款。到了年底农民工工资发不出来，承包商去问开发商要钱，农民工也在闹事。这个时候政府组织双方协调，双方签了一个补充协议，约定开发商要给付承包商300万，如果在十天之内300万没有给齐，就把这块地以500万的价格抵给承包方。十天之后开发商没有给出钱，承包商起诉到法院，一、二审法院支持承包方的主张，认为这个以物抵债协议是双方意思表示的一致，除非开发商能证明有欺诈、胁迫等事由，不然的话法院就支持承包商的主张。后来法院判决以后，开发商就向法院申诉，申诉了以后，法院还是驳回，开发商就向最高法院上访，最高法院审查了以后，就指定我们法院再审，意见是说你这个协议是流质契约，是无效的。在我们法院里面形成两种意见，一种是赞成最高法院的观点，另一种是坚决维护原来的观点，认为这是双方当事人意思表示一致的，当事人在诉讼中、之前都没有提及是流质契约，另一个观点就认为如果是流质契约就无效，无效的情形中,法院是要主动来审查效力的，两种观点争执不下，我们庭好好地梳理了一下传统的以物抵债的情况。梳理以后吓了一跳，以物抵债本来大家认为是没有问题的，但是实际上应该是合同法中问题比较大的，其常常是被虚假诉讼所利用的。典型的一个案子，在连云港法院审理的一个很简单的民间借贷案子，债权人告债务人返还一万块钱，债务人当即当庭表示同意，说我是欠你一万块钱，我拿一辆上海车牌照过来抵，双方签订了调解协议,当时履行了。同样的案子有五六十起在连云港法院审理，这些案件中所有的债务人要么是台湾地区人，要么是美国人、德国人，居住地在上海，都是用上海车牌照来抵。最后上海警方通知法院，说这个是虚假诉讼，实际上是一个上海车牌照现在都要十几、二十万，是通过法院调解确定以物抵债协议效力的方式，来达到规避限牌令的规范。
    在执行的过程当中，以物抵债也产生了很大的问题，举一个例子，就是常州法院审理的一个案件。购房人要去按揭购买别墅，按揭购买别墅的时候，银行放款到办证之间有两个月的时间，银行说在这两个月的时间开发商要提高保证责任，后来到两个月之后去办理过户登记的时候，发现这个房子已经过户到其他人手里面，原因是一个购房人在外面欠150万的债务，通过其他法院的调解，把这个房子就直接抵过去，然后就直接过户了。类似的案件还有很多，这么多案件中反映出来，有很多是被虚假诉讼所利用，有很多是法院认定上的不一致，归根到底是对以物抵债的性质、效力的认识不清。以物抵债在司法实践中具有特殊性，债法上没有规定“代物清偿”的有名合同，物权法上也没有“让与担保”的制度,所以实践中这种以物抵债非常多,对以物抵债如何来认定，我们认为有不同的分类。从以物抵债设立的时间来看，有债务履行清偿期届满前的以物抵债，还有债务到期以后的以物抵债。从支付的形态来看,有动产以物抵债和不动产以物抵债。从当事人合意和履行的情况来看,有发生物权变动的以物抵债和不发生物权变动的以物抵债。从不同的诉讼阶段来看,有诉讼前的以物抵债，诉讼中的以物抵债和执行中的以物抵债，在不同阶段以物抵债的效力可能是不一样的。
    这里面我简单的说一下，以物抵债很容易跟流质契约、让与担保和代物清偿发生混淆，我认为应该区分情况。如果是在债务履行期限届满前以物抵债，对于它的效力,就像第一个案例所言,存在两种观点。一种认为是流质契约，另一种认为合同是有效的,双方当事人意思表示一致,而且流质契约只规定在抵押和质押中，这种情况既没有办理抵押又没有办理质押,不属于流质契约。我们初步的观点认为，这种情况下，实际上真实的目的是作为债权的担保，类似于流质契约，是一种非典型的担保，这种情况下应该否定其效力。第二种，双方签订民间借贷合同又签订了一个房屋买卖合同，实际上房屋买卖合同是为了担保民间借贷合同履行的，之前办理了过户，如果说借款全部偿还了，再把房子返还给你，这种情况下是肯定其效力还是否定其效力，梁慧星教授在今年的《中国法学》有论文认为这种情况下属于让与担保，应该肯定其效力。另一种观点认为这种情况下违反物权法定，应该是无效的。我们初步观点认为,物权法上没有规定让与担保制度,如果说允许当事人私下的约定就会动摇物权公示和物权公信的原则,所以应当否定其效力。第三，债务履行期届满以后，双方约定以物抵债的,是否承认其效力。这时分两种情况：如果已经办理了物权变动手续的，这个时候双方自动去履行，就承认其效力。如果没有办理物权变动手续的，这种情况下我们认为是符合代物清偿，代物是实践性的合同，除了债权意思之外，还需要有实践性的履行。按照崔建远教授的观点，他认为这种情况下，法院可以确认调解书，但是我们认为在这种情况下，代物清偿是第二层次的债权，还是由当事人私下去履行，如果诉讼过程中要求法院出具调解书予以确认，那法官是不予受理的，行使释明权让其通过其他方式进行处理。
 
李先波：
    接下来请杭州师范大学陈永强教授发言。
 
陈永强：
    各位老师早上好，今天向大家汇报的题目是“社会公共利益原则的合同法适用”，导致合同无效的公共利益。在我们国家《民法通则》以及《合同法》确立的一条原则，民事活动应当不侵害公共利益。在学说当中，对于公共利益这个概念基本上采用公序良俗说，把公共利益跟外国法上的公序良俗这个概念等同起来。有一种比较典型的观点是这样，所谓公共利益是指一个极为抽象的范畴，我国社会生活的条件、基础、秩序、目标、道德准则及良好的风俗习惯皆包括在内。公序良俗说把这个社会公共利益的内涵解释得非常广泛。它既包含了社会主义物质文明方面的利益,也包含了社会主义精神文明,还包括了法律秩序，以及社会主义道德，包括国家、集体的利益，也包括公民个人的合法利益。在我看来在我们这个学说当中，将公共利益这么解释,是不是把它当成很大的一个箩筐，把一些不应该放进去的内容都放到了社会公共利益的概念当中去，我把它称之为超广义说。这样一种超广义说用来解释《合同法》的第52条第4项是否妥当，合同无效规则的社会公共利益的范围到底有多大，个人自治与公共利益之间到底如何权衡。
    首先我考察了民法的立法史。社会公共利益的概念，我发现在国外法上，导致合同无效的公共利益概念，德国采用的是善良风俗，法国采取的是公序良俗。没有一个国家说是为了公共利益导致合同无效的。我看了中国的民法立法史，可能这个概念最早出现在宪法当中，第一次起草民法的时候有一个条款，条款的内容基本上跟当时宪法规定的条款非常接近，是指违法规避国家法律法令抵触国民经济计划以及危害社会公共利益的法律行为无效，这是第一次出现在民法中。我考察了一下,这个条款跟1954年的宪法当中的条款非常接近。我从社会公共利益的文义解释和体系解释来证成社会公共利益的狭义说，使得公共利益这个概念回归到一个比较有限的范围内。只有违反这样的一些公共利益，才有可能导致合同无效。我这里面主要提出两个区分：一个区分是按照社会公共利益的体系解释，应当区分社会公共利益与社会公德，实际上社会公共利益与社会公德是完全不同的两个概念，社会公共利益从语意分析的角度来讲，社会公共利益只能被侵害，社会公德是一种行为规范，可以被违反，但却不是被侵害，从语意上两个内容应当是不一样的，学者解释将第52条第4项损害社会公共利益中社会公共利益是否包含了社会公德，因此导出损害社会公德的合同是否无效呢？
    这里面从法史的角度来看，在民法草案一至四稿当中，曾经把社会公德和社会公共利益并列，将社会公德作为合同无效的一个理由,跟社会公共利益是一样的。实际上在《民法通则》以及后来的《合同法》当中，社会公德这个概念，只有在作为一般原则进行规定，而没有在关于法律行为无效，以及合同无效这个条款当中出现。从这个过程来看，我们可以得出一个结论：立法者至少对违反社会公德是否导致合同无效是不明确的。在《合同法》以及《民法通则》当中都没有明确规定违反社会公德的合同是无效的。我们的《合同法》虽然把社会公德跟社会公共利益并列，作为一般原则进行规定，实际上所表达的术语采用的表达方式是不同的，社会公德前面采用的是“应当”，社会公共利益采用的是“不得”。“不得”一般来说在规范术语的分析当中可以理解为是强制性的规范，而“应当”就不一定,应当可以有两种解释，一种是必须，一种是倡导性的，即最好是这样。我们的立法者有一个解释，顾昂然在《民法通则》的立法精神当中指出来，“应当尊重社会公德”，这个规范不同于其他的法律规范，社会公德两种情况，一种是必须，一种是倡导性的。我想区分社会公德与社会公共利益重要的意义，是不能把违反社会公德直接视同为违反社会公共利益而认定合同无效。第二个尤其是不能把个人之间的道德问题上升为社会公德从而使之无效。第二个方面要区分的是社会公共利益与政府规章的公共政策。这里面就涉及到《合同法》第五项和第四项的关系，第四项社会公共利益，第五项是强制性约定。实际上典型的案例是关于红头文件、政府的通知、国务院的通知。在一些买卖案件当中，依据国务院的两个通知判决，这一点为法院所纠正，就是说它不是一个强制性规范。另一种观点认为红头文件被理解为公共利益，可以适用《合同法》第四项规定。这里面我要论证的是，红头文件已经被合同法第52条第五项所排除,就不能被第四项社会公共利益所挽救。为第五项所排除的红头文件不能通过社会公共利益所复活，否则第四项、第五项会产生适用的矛盾，其中为一个法律条文所禁止的事情，恰好为另外一个法律条文所允许。另外像政府规章这样一些都不能直接作为公共利益的判断依据。
    最后实际上公共利益是转介条款，因此在构建类型化当中提出了基本权利型的社会公共利益。最后我再讲一点社会公共利益关于它的方法论的问题。社会公共利益跟个人权利之间如何进行权衡呢？这里面要借助原则理论，在对于社会公共利益跟个人权利之间的关系，可以有几点：第一，个人权利不能被视为实现公共利益的手段，如果将个人权利仅仅视为公共利益的手段，那么当个人权利失去实现公共利益的手段时或阻止公共利益实现时,个人权利就丧失正当理由，从而使个人能力完全由公共利益所取代。第二点不能认为实现了公共利益就实现了个人权利，公共利益不能化为个人权利。最后在个人权利跟公共利益之间权衡的时候，个人权利具有优先性。德沃金说，“每一个生命都应该成功，而不应该被浪费，过好的生活而不是过坏的生活”。公共利益凸显优先性的法律效果，主张公共利益优先的时候，必须承担一个论证的负担。如果在一个产生个人权利与公共利益冲突的情形中，不清楚是否有更好的理由来支持公共利益的时候，对于限制和排除个人权利的论证是不充分的。
 
李先波：
    下面有请西南政法大学博士研究生张海鹏先生。
 
张海鹏：
    尊敬的各位老师，亲爱的各位同学大家上午好！作为一个学生能够参加本次会议我感到无比的荣幸，前面各位老师的发言让我受益匪浅，也有很多新的启发。在此我对各位老师的到来表示欢迎，对各位老师精彩的发言表示感谢，同时我同所有的西政学生一样，怀着无比期待的心情期待着各位学术前辈的下一次光临。
    本次我讲的题目是“违约金调减制度的程序法思考”，文章所选取的违约金调减程序的启动规则、证明责任和法官释明三个问题，文章中提出了自己初步的看法。首先，我所感兴趣的违约金调减制度本身是否真的具有研究的价值。第二，如果具有研究的价值，我们如何才能够进一步的做出更有价值的研究。下面我就针对论文中涉及的问题，以及我目前个人的想法向各位老师做一个简单的汇报。
    论文的第一部分，关于违约金调减程序中的启动规则，其中调减程序主要由当事人自行提起，法院不得依职权提起，在我国理论上具有通说地位。我赞成这种观点，在这里不再赘述。第一部分主要的争议点是，违约金调减程序的提起时间，即如果当事人在一审当中没有提起，而是在二审当中提起违约金调减申请，法院是否应当处理？第二，违约金调减程序的提起方式，合同法司法解释上，肯定了当事人以抗辩的方式提起，而我对这种观点暂时持保留态度。
    我目前针对这一部分的内容的基本想法是：第一，从当事人提出违约金调减的目的来看，它并不是为了对抗对方权利的实现，而是试图通过法院的判决减少原先约定的违约金数额，进而改变原有的法律关系。所以我现在的初步想法是认为，违约金调减权的功能已经超过了抗辩权的范围，违约金调减权可以被视为一种形成权。第二，作为一种形成权，应当以独立的反诉或反请求的方式予以提起，从司法实践的效果来看，我们合同法司法解释规定可以以反诉、反请求的方式提起，而在最终的实践当中几乎看不见以反诉、反请求的方式提起。第三，如果当事人在二审当中提出申请，我个人觉得应该视当事人参与诉讼的情况分别予以讨论。如果当事人在一审当中明确表示不提出申请，或者经过法官释明仍然不提出申请，可以视为对违约金调减权的放弃，法院应该记录在案，在二审当中自然不能提起。相反，当事人如果没有明示放弃调减权，一审法院也没有释明，在二审中再提的，应当受到保护。第二审人民法院可以视为新的诉讼请求，以及根据当事人的自愿原则进行调解，如果调解不成就另行起诉。
    第二，违约金调减的证明责任，其中由请求调减的债务人承担最开始的证明责任，在实体法学界应当没有争议。其主要的争议点在于，是否会在债务人的举证过程当中涉及到证明责任的转移，现实当中如果债务人证明存在困难，而恰好可能守约方存在一些举证的便利，有一种观点认为，在过程当中会涉及证明责任的转移，针对这种问题，我的看法如下：一，民法上讨论的证明责任必须与诉讼法上的概念一致，且都应该采用“危险负担说”，危险负担说下面的证明责任是指当事人所主张的案件事实真伪不明时所承担的不利诉讼后果。二，在危险负担说的前提下不会涉及到证明责任的转移，不会针对诉讼的过程进行移转。三，如果允许证明责任发生转移，会有碍违约金实体功能的实现。债权人约定违约金条款的目的，就是减轻举证责任的困难，以及计算的繁琐程序。如果发生证明责任的移转，恰好使这些功能会受到阻碍。四，违约方如果有证据证明守约方有证据拒不提供的可以采取民事诉讼法的证明妨碍规则。
    第三，违约金调减方面的法官释明，《买卖合同司法解释》将法官释明作为一项法定义务，这一观点受到实体法上的很多人的反对。我个人的观点，一、法官释明权的本质是一种诉讼帮助权，其目的在于诉讼双方诉讼权利的平等。二、法官释明权的正当行使并非对意思自治和当事人自由处分等权利的损害，正当行使有利于处分权的充分行使和意思自治的保障。三，法官释明，是否应当释明，不应该一概而论。在诉讼时效的场合，就不应当释明。但如果在当事人的诉讼能力存在明显的缺陷的时候，法官应该给予救济。四，把法官释明作为一项法定义务使法院在违约金调减中被动的背负释明义务，走的太远，完全没有考虑中国国情。忽略具体案件中当事人诉讼能力的差异，任由当事人自由处理，也退步太多。采取指导意见当中的折中主义，将释明制度作为法官的自由让其自由裁量，也许更可取。学术研究是追寻大胆假设和小心求证的态度，所以我今天把我粗浅的一些想法汇报给各位老师，还请各位多多指导。
    最后祝愿各位老师在重庆有一个愉快的旅途，也祝愿大家身体健康，工作顺利，平安幸福，谢谢！
 
李先波：
    下面还有评论和自由发言，将由蔡立东教授主持。
 
蔡立东：
    我们两位评论员分别是来自武汉大学的张素华教授和四川大学的张家勇教授。我相信评论会很精彩，有这么几个原因：两位老师刚刚热身，在上一节做了非常精彩的发言，四位演讲者演讲话题非常有意思，而且他们的挖掘深度也很深。下面有请张素华老师做评论。
 
张素华：
    非常感谢。本来是徐涤宇教授做点评的，因为他临时有事让我做评议人。我主要评议潘军锋法官的《以物抵债的性质及法律规制》，以及《社会公共利益原则的合同法适用》。第一篇《以物抵债的性质及法律规制》，我觉得是法学理论和实践相结合的典范。潘法官把在司法实践当中关于出现的“以物抵债”性质的案例进行归类，进行实证研究，这和我前面一篇文章关于“跳单”合同的研究思路不谋而合。我也是把跳单现象从实证的角度进行了归类，个人认为实证研究方法非常必须，因为理论研究必须回到实践中去。关于以物抵债的性质问题，潘法官给了两个非常典型的案例，一个是关于工程款抵债的问题；还有就是虚假诉讼。这篇文章的价值把“以物抵债”的性质根据不同的类型进行分别的区分，把它与流质条款与让与担保以及代物清偿进行了比较，而且把在司法实践中出现的情形，根据诉讼中、诉讼前和执行中进行分类，我觉得这篇文章的研究是非常有价值的。
    我对于他在这篇文章当中所提出来的典型案例，关于开发商和承建商所达成的以土地抵付工程款的协议，由于实践当中存在两种不同的观点：一种是以物抵债；第二种是流质契约。我觉得这两者有非常关键的区分点。我觉得是潘法官在论文当中没有说出来的，也就是“以物抵债”事后所达成的协议是否是达到了使债权债务关系消灭的效果。如果说债权债务关系仍然还存在，还需继续履行的话，我觉得类似于担保。如果在达成协议当中，有使债务关系消灭的话，这就是代物清偿使得债务关系已经消灭了，这是关键的区分点。遗憾的是在文章当中没有找到这样的处理。
    第二，关于虚假诉