刑事诉讼法的实施、问题与对策建议
——中国刑事诉讼法学研究会2013年年会综述

 
       2013年10月19至20日，中国刑事诉讼法学研究会2013年年会在武汉召开。本次年会由中国刑事诉讼法学研究会主办，湖北省人民检察院承办。中国法学会秘书长林中粱同志、最高人民法院审委会专职委员高憬宏同志、最高人民检察院检委会专职委员陈连福同志出席了会议。湖北省人大常委会赵斌副主任、湖北省高级人民法院李静院长、湖北省人民检察院敬大力检察长也出席了会议。中国刑事诉讼法学研究会名誉会长陈光中先生、会长卞建林教授、常务副会长陈卫东教授等研究会领导以及来自全国各高校、研究院所、司法实务界专家学者共200余人参加了本次年会。
　　此次年会的主题为“新《刑事诉讼法》的贯彻与实施”。最高人民法院审委会专职委员高憬宏同志、最高人民检察院检委会专职委员陈连福同志、公安部监所管理局局长赵春光同志应邀向与会代表介绍了人民法院、人民检察院、公安机关看守所系统自2013年元月1日以来贯彻、实施刑事诉讼法的有关情况。与会代表围绕刑事诉讼法实施中的问题进行了热烈且深入的讨论，现将讨论的重点问题及主要观点综述如下：

　　一、司法解释、证据制度与辩护制度
　　1.关于司法解释问题
　　与会代表就刑事诉讼法司法解释的合法性与合理性进行了讨论，形成了两种主要观点：一种观点反对中央政法部门对刑事诉讼法进行司法解释，指出刑事诉讼法法律规范的重要目的之一在于规范执法、司法机关的刑事司法职权，作为规范对象的公安、司法机关可以自行解释法律，违背了司法权与立法权分立制衡的权力配置规律。从合法性依据看，宪法以及1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》均无授权两高可以就刑事诉讼法作出类似目前2012年刑事诉讼法的司法解释，两高仅能就审判、检察工作中具体应用法律的问题作出解释。而目前的最高人民法院《关于适用的解释》、最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》都是立法式的解释，并非针对“应用法律的问题”作出的，且作出解释的时间是在法律生效之前，而该时间节点上，法律并未生效，也就不存在“应用法律的问题”需要进行解释。
　　另外一种观点认为，在目前的立法、司法国情下，司法解释的制定、发布具有实践合理性，因为一部只有290个条文的刑事诉讼法典无法充分作为执法、司法人员办理刑事案件的全部规范依据，大量的操作性规定、内部分工配合事宜需要通过司法解释进行补充。保留司法解释但加以规范、完善是符合目前的国情的，其中完善的着力点一是研究适当的解释形式，目前的立法式的解释方式与立法工作并无二异，应当探索通过指导案例、具体应用法律问题的批复等其他方式进行司法解释工作；二是要研究立法机关对司法解释进行审核的相关工作机制、制度，确保司法解释在立法原意的轨道上运行、避免自我扩权。
　　在司法解释的具体问题上，与会代表认为《人民检察院刑事诉讼规则》第45条对“特别重大贿赂犯罪”的界定标准仍然比较模糊，特别是后两种情形，即“有重大社会影响的”和“涉及国家重大利益的”需要进一步明确界限。司法实践中个别检察机关存在通过扩大解释“特别重大额贿赂犯罪”的范围变相限制律师会见权的情况，亟需引起重视，建议在完善《人民检察院刑事诉讼规则》的过程中对此类案件的界限进一步予以明确。
　　2.关于非法证据排除问题
　　与会代表认为，刑事诉讼法确立了非法证据排除规则是刑事司法制度的重大进步，但刑事诉讼法实施十个月来，非法证据被排除的案例仍然比较罕见，这凸显出目前的非法证据排除规则仍然需要进一步细化与解释，这方面的主要问题包括：
　　（1）为什么要排除非法证据？在价值层面上，非法证据排除的目的是为了防止错案还是为了保障程序的公正，是一个必须明确的重要问题。目前，非法证据排除被作为防止错案的重要手段，再结合《两个证据规定》对瑕疵证据的规定来看，似乎排除非法证据是为了防止冤假错案，而不是为了保障程序公正。但是，如果将非法证据排除的价值仅仅停留于防止冤假错案的层面，则与实现程序独立价值的观念不符。代表们还引申讨论了实体公正和程序公正的关系。有代表认为，实体公正与程序公正是无法达到并重的， 应当实行程序公正优先于实体公正。
　　（2）非法证据被排除的是什么？即排除的实质是排除证据资格还是排除定案根据。从法理角度来看，非法证据排除应当排除的是证据的资格，但从目前刑事诉讼法第54条的表述来看，排除的是“定案的依据”。在审判阶段，排除的是什么直接关涉由谁来排除的问题。排除证据资格意味着事实裁判者不能接触被排除的证据，而如果排除的是定案根据，则事实裁判者可以接触非法证据并在作出裁判前统筹有关证据是否排除。
　　（3）何时排除非法证据？排除的时间点与上一问题直接相关，非法证据排除从法理上讲应当在案件实体审理前作出是否排除的决定，但目前刑事诉讼法明确规定“法庭审理过程中”方可排除。实践操作中存在诸多不便，不少学者建议应当将非法证据排除的时间点安排在庭审前。这也涉及到对庭前会议功能的进一步扩充，建议在完善相关司法解释过程中一并解决。
　　（4）排除后的证据材料如何处理？《人民检察院刑事诉讼规则》第71条规定被排除的非法证据应当随案移送，这一条款引发了与会代表的热烈讨论。一种观点认为，被排除的证据随案移送势必继续污染后续事实裁判者的心证，导致排除规则的效用丧失；另外一种观点认为，排除后的材料如何处理在立法之时并未充分考虑，对于因为关联性、客观性有问题而排除后的证据，后续仍然存在变化的可能性，即可能重新具备关联性与客观性而作为证据使用，一概将排除掉的证据抛弃过于武断；另外实践中也应当尽可能防止个别办案人员利用职务之便随意截留证据，排除的证据随案移送可以加强后续环节的监督。
　　3.关于行政证据的使用问题
　　部分代表认为刑事诉讼法第52条第二款规定的行政证据的使用问题需要进一步研究，明确可以在刑事诉讼中使用的行政证据的种类。一种观点认为，法典表述是按照第48条证据种类的顺序有选择列出的，列举完“物证”、“书证”后直接列举“视听资料、电子数据”，虽然有“等证据材料”的表述，但“等”应当是指其他实物证据，不能包括言词证据以及笔录类证据。另外一种观点认为，法律并未禁止言词类行政证据的使用。最后一种观点认为，原则上应当限于实物证据，但例外情形下鉴定意见具有不可替代、不可重复的情形时，应当允许行政机关制作的鉴定意见在刑事诉讼中使用。
　　4.关于辩护制度问题
　　2012年刑事诉讼法进一步扩大了辩护权的保障范围与程度，在一定程度上解决了刑事辩护中的一些突出问题，然而近十个月的法律实施实践表明仍然存在部分问题需要进一步明确。
　　（1）会见权的保障。从整体上看，全国各地看守所都能严格执行刑事诉讼法的规定，积极保障律师会见权，会见难的问题基本解决。然而部分学者的调研也显示在极个别看守所会见在押的犯罪嫌疑人仍然存在违规违法障碍，比如看守所要求会见前必须与办案机关取得联系、会见必须有两名律师参加、化名羁押犯罪嫌疑人致使律师无法确认羁押看守所等。
   　（2）律师在侦查阶段的调查取证权。对律师在侦查阶段是否享有调查取证权，与会代表形成了不同的观点。部分代表认为按照刑事诉讼法第41条的文义解释“辩护律师”是调查取证权的行使主体，既然在侦查阶段律师已经具有了辩护人的地位，自然可以进行调查取证。也有代表认为，考虑到刑事诉讼法第41条的规定，结合目前的司法实践情况，律师在侦查阶段上的调查取证权应当是有限度的，主要围绕犯罪嫌疑人未涉嫌犯罪及依法不应当追究刑事责任的情形。
 
　　二、强制措施与侦查程序
　　1.关于降低逮捕率问题
　　有代表认为，通过调研发现，新刑事诉讼法实施后，逮捕率没有太大变化。但是由于新刑事诉讼法对逮捕的规定比以往更加细化，导致在司法实践中侦查机关申请逮捕的时候更加谨慎，从而有可能从总体上降低羁押数量。在肯定新刑事诉讼法关于逮捕规定的同时，认为影响逮捕率的原因主要有四个方面：一、司法机关内部的逮捕考核标准客观上阻止了羁押率大幅降低的可能；二、侦查人员的司法理念依然是口供优先、打击优先，没有发生根本性的变化，强调对案件的突破优于人权保障；三、高拘留率导致羁押率难以降低，司法实践中对拘留的普遍适用在一定程度上造成逮捕率居高不下；四、逮捕证明程序的虚化以及证明责任的倒置、证明标准的模糊也是导致羁押率难以降低的原因。
　　针对以上原因，解决的办法主要有：一是完善逮捕的证明程序，明确逮捕的证明责任由侦查机关承担，侦查机关在申请逮捕的同时不仅需要提交侦查卷宗，同时也要具体叙明逮捕适用的具体条件，影响逮捕的各方面事实与证据，对于逮捕的构成犯罪事实条件承担证据确实充分的证明责任，对于逮捕的社会危险性标准采取优势证据的证明标准；由于我国采取检察审批制度，检察机关在决定逮捕的时候也应该详细写明逮捕的法律依据和事实依据。二是降低拘留的适用率从而为逮捕率的降低创造条件。
　　2.关于对侦查的制约、监督问题
    　有代表认为，公、检、法三机关相互配合是否应当作为一项法律原则值得研究。从建国后我国法治思想形成看，董必武作为新中国法治思想的主要奠基人，只强调三机关分工负责、相互制约，但从未强调过相互配合。人民法院与公安机关配合往往导致人民法院对于公安机关的迁就，对于一些案件定案有疑问的，对于侦查程序中出现的问题往往由于配合最后导致下判，从而造成冤假错案。所以，对于三机关相互配合作为一个法律原则应该加以研究。

　　三、检察机关贯彻执行刑事诉讼法的有关问题
    　1.关于检察官办案责任制问题
　　检察官办案责任制是近期检察系统的一项备受关注的改革，以上海和湖北的试点最为典型。与会代表认为，这项探索在新刑事诉讼法实施后更有现实意义。与会的湖北省院代表对其探索试点的主办检察官办案责任制进行了详细阐述，重点指出，主办检察官办案责任制所针对的是检察系统实施多年的“三级审批制”，也就是“检察人员承办，办案部门负责人审核，检察长或者检察委员会决定”制度，其主旨是要突出办案主体作用、健全基本办案组织、优化规范办案审批，强化执法办案责任。主要形式是由主办检察官+其他检察官、检察辅助人员组成办案组，由主办检察官主持办案组工作，并承担相应责任。有观点认为，检察官办案责任制与检察一体化、检察长负责制存在矛盾。但有观点回应指出，检察院组织法规定了“检察长统一领导”并不意味着检察长要具体行使所有的检察权，主办检察官的办案决定权恰恰来自检察长的授权，是一种内部的权责划分，与检察院组织法并不矛盾。还有观点从另一角度指出，检察一体要解决的是检察机关内部的法律统一适用问题，检察长和检委会不能指挥事实问题，检察一体是为了更好地实现检察独立，因此二者相辅相成，并无矛盾。
　　对于建立检察官办案责任制的根本宗旨，讨论后形成的共识是，其遵循办案者亲历亲为的司法规律，去除检察办案活动中的行政化色彩，形成符合中国实际的检察院基本办案组织。基于此，有观点认为，在各地试点的检察办案组织称谓上，“主办检察官”与“主任检察官”、“主诉检察官”的提法相比，业务包容性更大，行政化色彩更为淡化，定位更为明确。今后还应着眼于在静态上明确具体责任归属，动态上解决办案主体之间的纵向责任划分，也就是应当明确与主办检察官、检察长及检察委员会履职相对应的执法权限和应当承担的责任范围。
　　2.关于职务犯罪侦查模式的转变问题
　　有检察实务部门代表指出，本次刑诉法的修改进一步明确了尊重和保障人权原则，使程序对案件判决的影响更大；辩护制度的修改使侦查更具对抗性，非法证据排除规则使得取证不得不更加注重技术性和方法性，这些既对检察机关自侦案件形成了具体挑战，也给职务犯罪侦查模式转变带来了有利契机。职务犯罪侦查模式转变在探索过程中要遵循全面客观收集证据、规范讯问、开放办案的要求，完善执法办案风险和效果评估及预警、处置、防范工作体系，高度重视初查，做到先证后供、证供结合，强化信息化建设，探索信息引导侦查的办案格局。今后应当从强化对职务犯罪侦查模式转变的引导、深化对职务犯罪侦查格局改革的探索、实现对职务犯罪侦查工作的人力、财力保障、细化有关职务犯罪侦查的法律依据等方面继续推动职务犯罪侦查模式的转变。
　　3.关于检察机关与纪检监察机关协调配合机制问题
　　在当前我国的反腐领导体制和工作机制下，检察机关与纪检监察机关是反腐的两股核心力量，二者的关系特殊而敏感。有观点指出，目前检察机关和纪检监察机关具体配合模式各地不一，总体上有单一模式和合作模式两大类。合作模式又分为流水线模式、提前介入模式、同时立案模式、协商应急模式几种。总体而言，检察机关与纪检监察机关在协作配合中仍存在协作意识不强、无原则配合协作、移送案件线索不规范不及时、协作配合的度把握不准等问题，应当在线索移送、归口衔接、情况反馈等方面加强合作，并遵循独立行使职权、统分结合、发挥各自优势的原则。还有观点呼吁，检察机关与纪检监察机关应尽快联合出台关于协作配合办案的具体规定，使实践有章可循。
　　4.关于检察监督问题
　　2012年刑事诉讼法修改，在诸多方面强化了检察监督。在此背景下，与会代表从不同角度讨论了检察监督问题。在理论探讨层面，有观点指出，不应把检察机关对诉讼的法律监督简称为诉讼监督。诉讼监督与法律监督是两个内涵不同的概念。法律监督在宪法和三大诉讼法中都有明确规定，为检察机关所独有，它是事后的、柔性的、程序性的监督，没有最终处分权，只是建议权。诉讼监督是对诉讼过程和环节的监督，检察机关不是诉讼监督的唯一主体，法院、当事人、律师也都是诉讼监督的主体。在检察监督的方式方面，有观点建议明确检察机关违法纠正意见的法律地位，赋予其强制性，使其成为富有实效的监督手段。还有代表建议强化社区矫正的法律监督，提高检察机关同其他相关部门的协同性。还有观点提出也要加强检察机关自身的监督。目前人民监督员制度在适格性方面存在明显缺失，需要从选任程序、选任范围和知情权保障等方面进行完善。

　　四、审判程序
　　1.关于庭前会议问题
　　关于庭前会议的问题集中于庭前会议的功能认识和庭前会议的程序构建。关于庭前会议的功能，代表们一致认为，庭前会议应当发挥多重功能，包括解决程序性争议、争点和证据整理、证据开示、公诉审查、程序分流以及刑事和解等功能。还有代表进一步指出，应当区分庭前会议的主要功能和附带功能，公诉审查和刑事和解只是庭前会议的附带功能。
　　关于庭前会议的程序构建，代表们集中讨论了庭前会议的启动、庭前会议的主持人、庭前会议的内容、庭前会议的效力等问题。其中，对庭前会议的启动和内容，代表们达成了共识。庭前会议应当由法官决定是否启动，但是控辩双方有权申请启动；庭前会议应当解决程序性争议，并将证据展示、非法证据排除作为庭前会议的重点内容。至于庭前会议的主持人和庭前会议的效力则争议较大。关于庭前会议的主持人，一种观点认为，应当由庭审法官主持庭前会议；第二种观点认为，应当由负责公诉审查的法官主持庭前会议；第三种观点则主张两步走的方案，目前由庭审法官主持，将来条件成熟后，可以借鉴预审法官制度，设立专门的庭前审查法官。关于庭前会议结果的效力存在着激烈的争论：第一种观点认为，庭前会议仅限于听取意见，庭前会议上达成的共识不具有法律效力；第二种观点认为，庭前会议应当做出裁决，裁决具有法律效力；第三种观点认为，需要进行实质调查才能解决的问题应当放到庭审中处理，不需要进行实质性调查并且双方达成一致意见的，对双方具有拘束力。
　　2.关于庭审实质化问题
　　代表们在对庭审实质化的重要性达成一致共识的基础上，讨论了庭审实质化的可行性和保障机制。有少数代表认为，庭审实质化虽然具有重要意义，但是目前不可能实现。这和法官的素质有关，还受很多的因素制约，如法官的独立性问题。还有庭审不可能解决所有问题，法官必须在庭前、庭后做大量的工作。不过，多数代表认为，庭审实质化虽然有一定的困难，但是假以制度保障，具有可行性。
　　代表们还进一步讨论了庭审实质化的保障，庭审实质化要求证人、鉴定人出庭；要保障控辩双方平等对抗的机制，给予辩方平等的发言权，正确对待辩方提出的调取无罪证据、罪轻证据的申请；判决理由要进行充分的说理论证。此外，赋予庭前会议结论以拘束力也有助于庭审的实质化。
同时，有的代表也表达了对庭审实质化的担忧。其一是庭审实质化与庭前会议的关系的协调问题。庭前会议可能会掏空正式庭审，影响庭审实质化。其二是庭审实质化的程度问题。例如，司法公开要公开到什么程度，如何公开，如何避免舆论对裁判的影响等，都值得进一步研究。
　　3.关于冤假错案的防范问题
　　代表们结合第六次刑事审判工作会议的精神，就冤假错案的产生原因、如何防范冤假错案进行了讨论。多数代表认为，刑事冤假错案的产生原因包括司法观念落后、司法环境不佳；侦查活动缺乏监督与制约；考核机制不科学；刑事办案机制不健全等。代表们还对如何防范冤假错案进行了深入的讨论，大家认为，为防止冤假错案，第一，要改变观念，摒弃有罪推定思想，坚持疑罪从无原则；第二，完善权力制约机制，确保依法履行职责；第三，建立科学的考核机制，明确办案责任追究范围；第四；落实被害人救助制度，减轻被害方对办案的压力。此外，还有代表从证据的角度对冤假错案的防范提出了具体的建议。具体包括规范取证制度，杜绝非法取证；慎重对待口供，认真对待被告人翻供；重视实物证据；严格证明标准。代表们还讨论了是否应当恢复法院退回补充侦查制度以防止冤假错案的问题。有代表认为，这种做法是不妥当的，会引起程序倒流。也有代表认为，为了防止冤假错案这也是不得已的一种选择。
     　4.关于轻微案件速决程序问题
　　针对最高法院正在起草的《轻微案件速决程序》，代表们进行了讨论。有代表提出，2012年刑事诉讼法修改后，刑事简易程序适用范围已经很大，司法实践中大多数案件都可以适用简易程序，不需要再增设轻微案件的速决程序。另有代表提出，该种程序设置如果是对简易程序进一步应用问题作解释，合法性不成问题。但如果是作扩权解释，并且会对被告人的权利保障产生不利影响，那么,不符合程序法定原则。
　　5.关于量刑建议及量刑规范化问题
　　量刑规范化是上一轮司法改革的重要成果，但量刑建议工作在实施中出现了一些问题。具体包括提出量刑建议的比例还不高；建议的刑种不全且幅度较乱；提出建议的主体基本限于基层检察院；量刑建议书的内容不完整，法律地位不明确；量刑建议不充分，量刑辩论流于形式等。因此，理论界和实务界应当继续加强对量刑程序独立性问题的研究和对量刑建议工作如何开展的研究。

　　五、特别程序
　　1、关于未成年人刑事案件诉讼程序
　　（1）社会调查。代表们分别就社会调查的主体、内容、案件范围、调查报告效力以及隐私权保护等诸多问题发表了意见。
　　其一，社会调查的主体。学者们普遍认为，公、检、法机关应当是法定主体，但在实践中，多数办案机关根据各自部门的解释，委托其他有关组织实施调查。而受委托的其他组织，往往由于经费、人员不足等因素不愿意或不认真实施调查；还有的组织因法律上没有此项义务，而拒绝接受委托。对此，代表们提出如下建议：确立独立、专门的调查机构（如司法行政机关）；由政府组织专门训练的“社工”进行调查；由政府承担责任和经费，委托具有客观性和中立性的第三方专业调查机构实施调查；对于外地未成年人犯罪，可委托户籍所在地有关机构进行；增加办案经费，保障社会调查费用，落实责任；建立与社区矫正中社会调查的衔接机制；审前社会调查的目的，侧重于教育改造；辩护人不可作为社会调查主体，但是，其提供的有关材料，可以作为参考意见。
　　其二，社会调查的内容。与会者普遍认为，社会调查应包括：涉案人员的成长经历、犯罪原因、性格特点、家庭情况、社会交往、犯罪后态度等，不应包括定罪事实问题。同时也提出一些争议性问题：是否包括与量刑有关的问题？是否就社区矫正的可能性进行调查？公安机关是否应当调查逮捕的必要性？
　　其三，启动社会调查的案件范围。有代表们提出，目前适用社会调查的案件范围不统一：是轻罪案件还是重罪案件？ 有人认为，对于“必要时可以从事社会调查”应当理解为：并非想进行就进行，而是如果有必要的话，就应当进行。如果案件中很多情况并不清楚，则应当进行调查。有代表建议，将未成年人犯罪原因、表现等纳入证明对象，如果比较清楚，可以不调查，相反，应当调查。
　　其四，社会调查报告的效力。目前立法规定的是办案机关可以参照，但是，如何参照并不明确。对此，有代表认为，调查结果、内容如果仅是有关未成年人的品格证明，不能用于定罪。有人认为，在侦查阶段，公安机关应当调查逮捕的必要性，作为检察机关是否批捕的参考依据；在起诉阶段，可以作为不起诉的参考依据；在审判阶段，作为量刑的参考依据。
　　其五，社会调查过程中的隐私权保护问题。某些未成年人案件往往成为媒体的兴趣点，一旦成为社会热点，其隐私权保护难以控制。社会调查本意是好的，可是，一旦开展调查，原本不知情的民众则有了知晓的机会。如果办案人员实施社会调查，其影响力更大。
　　（2）附条件不起诉。代表们普遍认为，目前附条件不起诉范围太窄，导致实践中适用率较低。此外，附条件不起诉与酌定不起诉界限不清楚，有时形成同案不同处理，如可能判处3年以下有期徒刑的案件，既可以适用酌定不起诉，也可以适用附条件不起诉，而前者对未成年人更有利。这个问题应当通过立法解释加以明确。
　　（3）其他有关问题。对于未成年人犯罪记录封存，由于法律没有硬性规定，很多地方没有实施，均处于观望阶段。有人建议，由有关部门牵头，联合出台规范性文件。随着办案信息化进程推进，未成年人案件的电子卷宗的封存，面临新的挑战。合适成年人在场制度中，父母是第一顺序人，考虑到父母在场可能干预讯问，实践中，有的办案机关，避免其法定代理人在场，通知其他顺序的合适成年人在场。此外，未成年人案件不公开审判对其本人和亲属是权利还是义务或责任？未成年人的法定代理人能否要求放弃不公开审判？有人认为，如果是权利应当可以放弃；有人认为，如同强制辩护，不公开审判是国家保护未成年人的责任，不可放弃。
　　2、关于公诉案件刑事和解制度
　　有的代表认为，刑事和解的实践效果与预期有差距，不如立法以前。刑事和解范围太窄，数量下降，是效果不好的主要原因。对于实践中存在的“隐形和解”。只要当事人双方达成共识，办案机关不应拒绝，不排斥。刑事和解是对被害人侵害部分的和解。有代表认为，应当严格执行刑事诉讼法规定的刑事和解案件范围。“隐形和解”方式下，不能制作和解协议，可以通过附带民事诉讼方式提出。
 

        各部分撰稿人依次为：程雷，中国人民大学法学院副教授；王满生，江西师范大学政法学院副教授；葛琳，最高人民检察院检察理论研究所副研究员；邵劭，杭州师范大学副教授；张品泽，中国人民公安大学法学院副教授