【会议报道】

　　中国民法学研究会2014年年会“民法典编纂中的重大问题”小组第一场讨论综述

　　中国民法学研究会2014年年会“民法总则立法中的重大问题”小组第一场讨论综述

　　中国民法学研究会2014年年会“人格权立法中的重大问题”小组第一场讨论综述

　　中国民法学研究会2014年年会“新时期民事立法和法律实施”小组第一场讨论综述

　　中国民法学研究会2014年年会“不动产登记制度中的重大问题”小组第一场讨论会综述

　　中国民法学研究会2014年年会“继承法修订中的重大问题”小组第一场综述

　　【观点摘要】

　　民法典编纂中的重大问题小组第一场

　　“民法总则立法中的重大问题”小组第一场

　　“人格权立法中的重大问题”第一场

　　新时期民事立法和法律实施第一场

　　“不动产登记制度中的重大问题”小组第一场

　　继承法修订中的重大问题小组第一场

 

 

　　【会议报道】

　　中国民法学研究会2014年年会“民法典编纂中的重大问题”小组第一场讨论综述

　　2014年9月27日下午14:30-18:00,在碧桂园凤凰酒店一楼的西西里厅进行了以“民法典编纂中的重大问题”为主题的讨论。整个讨论分为上、下两场。

　　上半场由东北财经大学法学院副院长於向平教授、暨南大学法学院廖焕国教授主持，中山大学法学院于海涌教授、中国民航大学刘海安副教授、湖南大学罗马法系研究中心副主任张红博士、武汉大学法学院罗昆副教授、北京理工大学法学院讲师付俊伟博士等五位学者作了主题发言，三峡大学法学院李国际教授和福州大学法学院叶知年教授对以上发言作了评议。

　　下半场则由大连海事大学法学院副院长王利民教授、苏州大学王健法学院方新军教授主持，北京理工大学法学院赵秀梅副教授、湖南大学法学院助理教授王文胜博士、暨南大学法学院汤文平副教授、河南财经政法大学民商经济法学院张良副教授、上海财经大学法学院讲师李宇博士等六位学者作了主题发言，四川大学法学院王建平教授作了评议。在最后的自由讨论中，最高人民法院曹守晔法官、南京大学法学院叶金强教授、中国人民大学法学院朱虎副教授、中央民族大学法学院唐勇博士等围绕各主题发言人的发言作了讨论或提出了问题，曹守晔法官并特别表达和反复强调了法官对于制定民法典的期盼。

　　在上半场的主题发言中，于海涌教授认为，在有关民法典编纂的关于人文主义和物文主义的问题上学界不存在原则上的分歧，需要制定债法总则，并将人格权和民事责任单独成编，主张不存在制定《商事通则》的必要性，并为我国民法典编纂体例提出了具体的结构。刘海安副教授提出，在《民用航空法》中规定拒载权保护的是航空安全和公序良俗，但承运人的拒载权易被滥用，应从实体和程序两个方面去去界定拒载权的滥用，只有在危及或可能危及航空安全、严重或极可能严重违背公序良俗时，方能行使拒载权。当拒载权被滥用时，承运人构成违约责任，旅客可以要求继续履行。张红博士对德意两国有关承揽供给合同的法条和学说作了介绍分析，联系我国合同法有关规定对承揽供给合同的性质作了讨论，并对所涉法律规则问题进行说明。罗昆副教授对违约金司法调整的基础理论作了探讨，对于实务界的双重属性说和学界的单一属性说的分歧，作出了自己的评价，同时对违约金的惩罚性与补偿性二分提出了自己的看法。付俊伟博士通过案例对宪法私法化的问题作了讨论，介绍了直接适用说、扩大解释说、间接影响说等观点，主张通过对民法基本原则的扩张解释，将宪法权利私法化，从而为法律适用提供依据。

　　在下半场的主题发言中，赵秀梅副教授对我国台湾地区赞同和反对使用借贷合同中类推适用买卖不破租赁规则的理由做了总结，认为不赞成的理由主要是有偿契约和无偿契约的基础不同、物权和债权的效力不同;赞成的理由主要是债权契约对第三人的效力、占有利益的保护，并在此基础之上为买卖不破租赁规则的适用提出了自己的看法。王文胜博士在发言中指出，在德国法中，保护义务与交往安全义务本质上不存在区别，德国法在合同法中发展出保护义务制度是要弥补侵权责任法的不足，王文胜博士主张我国合同法没有必要也不应当将保护义务作为一种合同义务，对受害人的人身或财产利益的保护应适用侵权责任法。汤文平副教授讨论了民法典编纂的目标与战略性问题，主张对于民法典的编撰我们要做好两手准备，同时对于法教义学研究、民法典的制度价值以及民法的三重体系也提出了自己的观点与看法。张良副教授对不公平格式条款的形式性规制方法作了讨论，提出借鉴“纳入”规则、“不利于提供者”的解释规则、透明性原则，并在此基础上对我国相关法律规范提出自己的建议。李宇博士认为债权让与或债权质押形式在经济功能与法律规则上高度相似，指出中国合同法与物权法分别规定了债权让与和应收账款质押，但适用的债权范围不一致，且各有法律漏洞，这种双轨制对实务造成诸多困扰。他主张应统一债权让与和债权质押制度，并为此提出了具有操作性的具体方案。

　　中国民法学研究会2014年年会“民法总则立法中的重大问题”小组第一场讨论综述

　　2014年9月27日14:30-16:00，“民法总则立法中的重大问题”第一场讨论上半场讨论在长沙碧桂园凤凰酒店1楼温莎会议厅举行。上半场由中国民法学研究会学术委员会副主任、中南财经政法大学吴汉东教授与中国民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授共同主持。

　　大连海事大学法学院王利民教授以《略论民法的道德精神》为题，分别向我们阐述了民法体系形成的意义、中国的民法秩序向文化生态秩序的转变与统一的重要性以及中国的民事立法与民法研究的历史使命。中国政法大学于飞教授在《“内容控制”与“行使控制”：公序良俗原则与诚实信用原则的区分》一文中试图在理论上区分公序良俗与诚实信用原则。他认为由于公序良俗原则与诚实信用原则差异迥然、不可相互替代，我国未来民法典中宜明确肯定公序良俗原则的民法基本原则地位。武汉工程大学法学院孙文祯教授在《私法概念之研究—兼论私法观念的革命》的发言中介绍了本论文主要内容，回答了私法调整的对象、私法的内容、私法的结构三个问题。他提出新的私法观包括三个层次：宪法性私法、基本性私法和一系列特别性私法。湖南师范大学法学院褚凤讲师从民法基本原则研究的不同视角入手，提出应采多元化的研究视角，并指出民法基本原则应包括平等原则、意思自治原则、公序良俗原则和诚实信用原则这四个原则。

　　华东政法大学张礼洪教授分别对王利民教授和于飞教授的发言发表了评论意见，他认为王利民教授强调伦理性的规范是有一定道理的，而于飞教授在“公序良俗原则与诚实信用原则的区分”上的研究是很深入的，但也存在着相应的问题。最高人民法院应用法学研究所副所长、研究会理事曹守晔分别对孙文祯教授和褚凤老师的发言发表了评论意见，他认为孙文桢教授从私法公法区分的标准入手，着眼于民法法典化，将私法作为一个整体学说，对私法概念作了一系列研究，并提出了自己的新的私法观和司法体系——宪法性私法、基本私法即民法和特别私法，虽有革命意义，但应适可而止，把握其质的规定性，至少应当能够自圆其说。曹守晔教授认为，禇凤讲师的文章标题是《民法基本原则观察视角的法理思考》，但文章视域更宽内容更丰富，不限于法理思考，还有历史思考、哲学思考，如果标题和内容能够名副其实，吻合起来可能更好些。他主张未来民法典确定民法基本原则，一定要面对国情、面向世界、面向未来。

　　在自由讨论的环节，在座的各位学者针对本小组的主题展开了激烈的讨论。辽宁师范大学法学院艾尔肯教授不赞成孙文祯教授对私法的划分，认为没有理论依据，不能让人信服。首都经济贸易大学刘润仙副教授在讨论中向各位专家提出了自己的疑问：在民法典立法时，怎样的习惯可以成为民法渊源，习惯怎么上升为习惯法?华侨大学法学院兰仁迅副教授向于飞教授提出了“怎么去评断违反了公序良俗原则”的问题，他认为一般在德国或我国台湾地区的司法实践中，都要先说明善良风俗是什么才能适用，但我国没有。于飞教授对这个问题进行了回应。于飞教授认为在适用善良风俗的时候，只要人们观念中有这个东西就行，法官抽象出来就行，这两个是有区别的。

　　2014年9月27日下午16:10—18:00在碧桂园凤凰酒店温莎厅召开了第一场讨论会下半场讨论，讨论会由中国民法学研究会副会长、复旦大学法学院刘士国教授和中国民法学研究会常务理事、海南大学副校长王崇敏教授主持，与会学者针对讨论主题“民法总则立法中的重大问题”积极发表了各自的见解。

　　中国民法学研究会副会长、中国人民大学民商事法律科学研究中心主任、中国人民大学法学院杨立新教授进行名为《人的冷冻胚胎的法律属性及继承问题》的主题发言，他向与会者介绍一个关于人的冷冻胚胎继承问题的真实案例，并认为该案件的二审判决是在充分考虑人伦和人性的基础上所作出的，在民法界具有重要的研究意义。他在主题发言中强调，人的冷冻胚胎具有物的属性，具体而言，其是属于物格概念下的伦理物。

　　北京市第二中级人民法院李俊晔法官接着做了名为《民间习惯的司法发现和立法构建》的主题发言。李俊晔法官在主题发言中认为，习惯和法律关系分为几个层次，最低层次应该是习惯或者基础的社会关系没有上升为权利义务关系时，缺乏评判善与恶的标准，对于这个问题他提出可以用帕累托标准加以考虑。此外李俊晔法官还提出对于物权法中缺少的让与担保制度可以从经济法角度进行思考，并作出修正。

　　两位主题发言人做完主题发言后，由中国民法学研究会副会长、复旦大学法学院刘士国教授，辽宁师范大学法学院艾尔肯教授，《中国法学》杂志编审朱广新研究员对前面两位学者的主题发言进行评议。刘士国教授针对胚胎是否属于人体器官，提出自己的意见。他认为它们之间既有关系，又存在不同，胚胎是结合的产物，不是现成的，而器官是现成的。朱广新研究员认为我们应当首先要解决胚胎的法律属性。最后艾尔肯教授也提出了一个问题：在将来的民法典制定、修订、完善的过程中，胚胎作为特殊的物应该规定在哪一部法律中比较合理，又应当怎么去具体规定才能使权利人得到更好的保护?

　　在自由发言阶段，与会学者主要围绕冷冻胚胎问题进行了讨论。天津财经大学法学院陈光华教授从经济学的角度认为，胚胎就是一个资源，所以应分配给最珍惜它的人。杨立新教授认为，冷冻胚胎问题也可以从伦理学角度出发加以讨论。刘士国教授认为卫生部关于禁止代孕的部门规章应该有一些例外规定，而由谁代孕以及代孕人资格问题值得讨论。广东韶关学院张保红副教授认为，胚胎是人体的脱离体，应属于人的性质;当事人死亡后，应遵循人格的统一体的意愿。首都经济贸易大学刘润仙副教授通过介绍台湾的一个案例指出，从胚胎培育出的孩子的利益也应得到考虑。中国社科院法学研究所博士后、新乡医学院管理学院王丽莎副教授认为，对于失独父母的代孕问题应该做例外承认。李俊晔法官在关于冷冻胚胎到底是人还是物的问题中，认为在部门法的理念下，它应当属于物。

　　中国民法学研究会2014年年会“人格权立法中的重大问题”小组第一场讨论综述

　　2014年9月27日下午2:30-6:00中国民法学研究会在湖南长沙碧桂园凤凰酒店拉齐奥厅会议室召开了中国民法学研究会2014年年会“人格权立法中的重大问题”讨论会。讨论会分两单元进行，第一单元讨论会由中国民法学研究会副会长、中南财经政法大学温世扬教授和中国民法学研究会理事、河北经贸大学副校长柴振国教授主持，第二单元讨论会由中国民法学研究会理事、大连海事大学法学院副院长李志文教授主持。与会学者针对讨论主题“人格权立法中的重大问题”积极发表各自见解。

　　首先发言的是天津大学文法学院的蓝蓝副教授，她针对大数据时代下隐私保护面临的两大挑战：个人信息范围的扩大导致的数据重新分类和“告知-许可模式”的失灵，提出应当转换思路，将隐私保护的责任从数据主体转移到数据使用者身上来。中国社科院法学所流动站博士后、韶关学院法学院张保红副教授认为人不能对自身享有权利，人格不能成为权利客体。他认为应当区分人格与人格权，遵循人格自身运行的法则：法律仅应当保护人格而不是赋予人格权利;姓名和肖像等衍生利益可以成立(成为人格权的一部分)人格权，遵循权利的法则。湖北省恩施自治州中级人民法院研究室崔四恩副主任认为维护隐私权的实质就是维护个人人格尊严的权利，使人成其为人，能够自由、富有尊严地生活。他从司法实务的角度出发，注重保障隐私权与其他权益的衡平。辽宁大学法学院李岩副教授认为一般人格权作为抽象概念有力地保护了人格利益。但其过度抽象性给行为人的自由造成了障碍，他认为一般人格权类型化的方法对解决这一困境提供了良方，认为可以将侵犯一般人格权整理为对生命周期仪式破坏的行为、欺诈性抚养、严重侮辱他人的行为、非法剥夺人身自由的行为、侵犯他人信用的行为5种类型。新乡学院政法系李林启副教授认为人格权商品化是法学研究中的薄弱环节，明确人格权商品化的法律概念十分重要。他从人格权商品化的性质、主体与对象方面来阐释其内涵，将人格权商品化界定为：使用自然人的姓名、肖像等具有特别性的人格标识增强和促进特定商品或服务的销售，从而使自然人的人格标识发挥其商业价值，并使该自然人因此获得相应报酬等经济利益的现象。山东农业大学法学系助教、烟台大学中欧侵权法研究院曹相见研究员提出：人格的本质是伦理人的展开，私法上的人格构造是“四元”构造。追问人格权的相关理论，应区分客体与对象，从法律关系中寻找客体，把人格权客体定义为义务人的行为。人格权不仅是宪法上的权利，也是民法上的权利，二者平行存在。福建农林大学文法学院方金华讲师提出：宪法上人格权无法承载维护私权人格权之重任，使人格权成为法定私权利，才能实现对人格权的全面保护。随着简单社会简单人格保护关系向复杂社会复杂人格权调整关系过渡，人格权立法模式也必将由消极保护向积极调整过渡。

　　中国民法学研究会2014年年会“新时期民事立法和法律实施”小组第一场讨论综述

　　2014年9月27日下午2:30-6:00中国民法学会在湖南长沙碧桂园凤凰酒店在国际会议厅后半厅召开了中国民法学研究会2014年新时期民事立法和法律实施讨论会。上半场由中国政法大学民商经济法学院副院长、中国民法学研究会副会长李永军教授与湖南警察学院副院长、研究会理事李先波教授共同主持。叶金强教授从主客观角度对共同侵权进行了分类，认为主观共同侵权规定在《侵权责任法》第8条、第9条;该法第10条、第11条属于客观共同侵权。朱虎副教授着重从公法系统和私法系统之间的关系方面入手，分析了规制性规范对行为效力的影响，认为公、私法规范是接轨汇流关系而不是取代关系。傅鼎生教授认为，学生在学校的体育活动中受到伤害后，学校应当承担的是侵权责任，《侵权责任法》确立了归责原则的二元化，排除公平责任归责原则和分担规则的适用具有宣谕和教化意义。彭熙海教授认为，在连带责任案件中，从程序和实体上考虑，不能让权利人自己选择诉讼对象，要考虑整体效率，应当采用必要的共同诉讼方式。张金海副教授结合德国法对传统侵权行为法连带责任的发生根据进行了梳理，以期给法条解释提供理论基础。

　　评议人刘凯湘教授认为，叶金强教授的文章，对共同侵权进行宏观梳理，观点明确，但教唆和帮助是否有必要做区分等问题还值得共同探讨。刘凯湘教授对张金海副教授所主张的将为他人行为负责的两种责任形态视为同一类型侵权行为也持怀疑态度。评议人沈健教授认为，彭教授在连带责任诉讼中主张采用必要的共同诉讼，的确可以提高效率，但是否干预了当事人的自我决定权，值得商榷。沈健教授评议到，傅鼎生教授的文章梳理得很清楚，结构很好，如果结合更多的典型案例进行分析，文章会更出色。沈健教授评议到，朱虎副教授的论文中所提到的规制性规范与侵权法规范的范畴是否对等，值得思考。主持人李永军教授总结认为，现在中国的立法，不是规范的组合，不像个立法，像是无害条款，所以研究规范显得非常重要。我们对中国本土化的研究应该予以更大的重视。几位发言人文章写得非常好，但大多都是介绍国外的资料，傅教授文章更接地气，解决我们的现实问题。

　　下半场由山东大学法学院郭明瑞教授和云南大学法学院黄积虹教授主持。王竹副教授认为，《食品药品纠纷司法解释》未形成体系化结构，未抽象出分销者，扩大了连带责任范围。黄萍副教授认为环境侵权责任不以违法性作为要件，值得商榷。李燕教授认为，《侵权责任法》第65条确实不以实定法所定之排放标准为限，符合排放标准也要承担侵权责任，但这并不能说明违法性不是构成要件，违法性主要从价值的角度进行判断。并认为应当承认将来的损害、无症状基因变异损害以及致病危险增加的损害几种形式。蔡颖雯副教授论述了惩罚性赔偿与市场份额责任理论的关系，认为市场份额责任与惩罚性赔偿责任应当能够契合。

　　评议人姜战军教授认为，王竹副教授对司法解释存在的问题进行思考，非常有价值，多数观点都值得赞同。但有些问题值得再交流，如检验人是作为商业主体参与进来的，还是作为行使行政权力或准行政权力而参与进来的?如果不是私的主体，其违反有关规定是否当然产生私法上的效力?姜战军教授认为，环境侵权责任并非不要违法性要件，只是现有的解释难以令人信服。德国判例认为行政机关的规定不能剥夺财产法上公民的权利之理由更有说服力。评议人陈耀东教授认为，李燕教授和蔡颖雯副教授的两篇文章都涉及民生和公共利益的问题，对现行法律提出了中肯的建议和评价。李燕教授的文章，指出违法性的“法”怎么来解释，能否不以实体法为标准，仅以道德标准来认定违法性是否合理，在确认将来的损害、无症状基因变异损害以及致病危险增加的损害时，如何判断和确定损害赔偿的范围、项目和数额等问题。针对蔡老师的文章，陈教授对按照市场份额理论承担惩罚性赔偿的法学理论基础是什么提出质疑，他认为，威慑商家和保护消费者之理由，还不能构成其理论基础。

　　中国民法学研究会2014年年会“不动产登记制度中的重大问题”小组第一场讨论会综述

　　2014年9月27日下午14:30-18:00在碧桂园凤凰酒店一楼地中海厅会议室召开了中国民法学研究会2014年年会“不动产登记制度中的重大问题”小组第一场讨论，讨论会由烟台大学校长、中国民法学研究会常务理事房绍坤教授和湘潭大学法学院曹艳芝教授主持。与会学者对讨论主题“不动产登记”积极发表了各自的见解。

　　首先在不动产登记方面，屈茂辉教授认为不动产登记应当实行属地原则，不动产的登记机关是其所在地域的登记机关，而不是所在地点的登记机关。在不动产登记机关的地域设置问题上，中央人民政府、省、自治区、直辖市以及设区的市人民政府及其职能部门不能设置不动产登记机关，而应当把登记机关设立在区、县，并且不动产登记机关之间无级别管辖。不同于屈茂辉教授，申惠文讲师从另一方面出发，首先肯定设立不动产登记局是目前改革的成果。第二、设立财产登记局是下一步改革的目标。第三、设立民商事登记局是远期改革目标。而申建平教授从不动产登记的核心内容、主要功能和根本宗旨以及物权行为理论的背景等角度谈了对登记行为补助行为之说的质疑，她认为登记行为只能作为物权行为的生效要件，而不能将其界定为补助行为。孟祥沛副研究员则详细地介绍了我国澳门特别行政区的不动产登记法律制度，以澳门地区的《物业登记法典》为主体。它在登记制度和登记机关之统一、登记范围之广泛和明确、登记种类之完善、登记方式之健全、电子登记形式之运用等诸多方面对我国大陆地区规范和完善不动产登记制度具有积极的借鉴意义。还有其他几位学者谈到了其它方面的问题，如刘保玉教授从登记对抗主义物权变动规则的理解与反思，提到了两个很有深意的问题：在登记对抗主义模式下，未经登记而不具有对抗“善意第三人”效力的物权究竟是不是物权?未登记的物权不得对抗的“善意第三人”的范围如何?董学立教授说到我国现行多元担保物权体系存在着一些问题，今后的立法应当以一元化担保物权体系为发展方向。而王金堂教授则对农村土地承包经营中的主体问题进行了深入研究，并提出了自己的看法。同时对土地承包经营流转过程中所产生的利益分配立法提出了建设性意见。何志法官首先通过一个案例来具体介绍何为劳动合同中的担保以及提出问题。其次，从学理上进一步研究人事保证问题。最后，在立法、司法解释方面完善人事保证制度。在会议代表发言的尾声，王彦副教授阐述了我国公有制下的国家所有权面临权利主体不清、公权私权不分、人民受益不足等诸多现实问题，因此需要根据发展了的社会主义理论和市场经济规则重构这一制度。在坚持公有制和全民权利、全民利益的原则下，改“国家所有权”为“国家财产权”，还原国家财产权的本质属性;区分国有公物和国有私物，赋予不同公法主体法人财产权和国有企业独立财产权，实行不同的国有财产治理方式，尤其是构建现代企业制度，以市场配置资源，是理顺国有财产法律关系、实现社会公平正义的重要举措。

　　中国民法学研究会2014年年会“继承法修订中的重大问题”小组第一场综述

　　本小组讨论分为两个会场，上半场时间为14：30-16：00。本场讨论由国务院法制办公室政府法制研究中心三处处长李富成主持。中国计量学院法学院院长、中国民法学研究会理事陶丽琴教授进行了评议。上半场四位学者进行了主题报告，首先发言的是四川大学王建平教授，他提出应以中华遗嘱库这一我国首个遗嘱登记中心的建立为契机，发展出一种由社会第三方机构对遗嘱进行登记、保管、执行的机制，为此应修改《继承法》将登记遗嘱增加为法定遗嘱形式，并建构我国遗嘱信托制度。王建平教授指出，我国存在一种惰性财产关系模型，即以关系谋利益的财产关系模型，遗嘱信托制度的完善能够破解这种财产关系，对消除腐败有相当重要的作用。

　　第二位发言的学者是黑龙江大学的王艳慧老师，她对代位继承制度的历史进行了梳理，揭示了历史上的代位继承制度与固有权、代表权说这两种理论并无必然的联系。历史上的代位继承制度是当时社会环境的产物。今天的代位继承制度设计也应当不囿于学说，而是应当立足当今社会的现实需求，注重继承人与被继承人的情感联系，反映被继承人的意志。

　　第三位发言的学者是中国青年政治学院的王雷老师，他提出在《继承法》修改过程中，要依据《继承法》的立法目的着重处理好三大关系：协调遗嘱自由与限制之间的关系、社会变迁与法律发展之间的关系、继承国家法与继承习惯法之间的关系。

　　第四位发言的学者是宁波大学的徐伟老师，他指出我国侵权责任法第36条的通知移除制度并没有有效抑制网络侵权。网络服务商采取了选择性守法的态度，这一现象的成因在于网络服务商并非中立，其有自己的利益追求，侵权收益往往远大于侵权成本，今后我们应该更加关注制度的实际运作环境。

　　中国计量学院陶丽琴教授对几位学者的发言做了精彩的点评，尤其对徐伟老师的论文，她结合自己到阿里巴巴公司调研的情形提出相反的意见，认为网络公司未及时删除的主要原因不是为了吸引用户而是不能确定是否是侵权，因为错误删除也要承担责任。

　　自由讨论阶段，福建江夏学院吴国平教授，中央民族学院唐勇老师等对几位发言人的观点做出了有针对性的质疑和批评。

　　最后主持人李富成处长提出，对于一些新事物，如中华遗嘱库，要先做起来，不必马上进行法律规制。他建议王雷博士启动对继承习惯法的调查，同时他非常赞同王艳慧老师提出的用理论来框现实没有多大意义的观点，指出应当在网络行业建立行业自律机制来解决相关问题。

　　下半场时间为16：10-18：00，本场讨论会由华东政法大学傅鼎生教授与中南大学法学院余卫明教授共同主持，武汉大学法学院张里安教授与华南理工大学法学院陈年冰教授进行评议。下半场有四位学者进行了主题发言，福建江夏学院吴国平教授提出应当将继承合同制度纳入我国的继承法，继承合同包括三种类型，放弃继承权协议、遗赠扶养协议、继承扶养协议。

　　大连海洋大学刘耀东老师提出，关于遗嘱能力和民事行为能力的关系有两种立法模式，第一种是统一模式，第二种是区分模式。在区分模式下，有遗嘱能力不一定有行为能力，遗嘱能力所要求的年龄低于完全行为能力所要求的年龄。刘耀东老师赞成区分模式，理由是民事行为能力制度有两大目的，一是保护未成年人，二是保护交易安全，而遗嘱是单方行为，与交易安全无关。刘耀东老师就精神病人及偶然失去意志者的遗嘱能力也进行了类型化。

　　山西大学商务学院张翼杰副教授做了关于完善我国遗嘱制度的报告，对我国当前遗嘱制度的缺陷进行了全面的分析，并提出了相应的完善建议。

　　黑龙江大学任江博士提出，在当前科技迅速发展的形势下，应当对遗嘱形式适当放松，遗嘱形式是遗嘱的效力要件而非成立要件。

　　武汉大学张里安教授点评到，要分清继承法保护谁的利益，是个人利益还是家庭成员利益，若是个人利益，遗嘱年龄可以放宽，因为死因行为并不会对他个人造成什么损失。

　　华南理工大学陈年冰教授认为，相对于其他制度，遗嘱继承更多地体现了我国的文化传统，继承法中遗嘱继承制度的修改，应当挖掘鲜活的本土资源，实证的分析也是需要的，符合我国国情的遗嘱继承制度才更有生命力。

　　自由讨论阶段，重庆邮电大学朱涛，湖南科技大学刘敏等都针对几位发言人论文中存在的问题进行了探讨。

　　最后，主持人傅鼎生认为，下午的会议是大胆探索、小心求证的典范，我们需要研究各国的行为能力的规定，分析其深层次的原因，比如我国台湾地区的行为能力制度迟于婚姻能力，而我国大陆却相反。关于遗嘱形式是成立要件还是生效要件，与合同形式是成立要件还是生效要件这个问题有共同之处。对之探讨可谓对民法典的制定打下基础。另外，继承时所有权什么时候变动也值得研究。我们的讨论很有价值，不是就事论事，而是上升到了一般制度。

　　【观点摘要】

　　民法典编纂中的重大问题小组第一场

　　主持人：於向平(东北财经大学法学院副院长、教授、中国民法学研究会理事)、廖焕国(暨南大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

　　于海涌(中山大学法学院教授)：我的报告主题是“中国民法典编纂中的争议与思考”，主要对有关民法典编纂的几个争议谈点自己的看法：一、人文主义和物文主义的问题。我认为，这种分歧不是原则性上的而仅仅是立法技术上的争议，对民法典并没有太大的影响。它对当事人的民事权益、法官的判决都不会产生影响，仅仅是在立法理念上的差别。我个人倾向于把人法编放在前面,这更符合以人为本。二、债法总则编的问题。我认为，债法总则编需要制定。债权是一个上位的概念，它涵盖了侵权之债、合同之债。且大陆法系的其他国家都有债权的概念。三、人格权编的问题。对于人格权是否独立成编?我认为，人格权应该独立成编，而且要放在民法典重要的位置。在民法典体例安排上，第一编为总则编，第二编应即为人格权编，以突出人的中心地位和重要性。四、民事责任编的问题。我认为侵权行为既可以产生债、也可以产生民事责任。应该设立一个独立的“民事责任”编，体现了权利遭受侵害的时候国家应该提供救济。在民法典编纂的时候，把违约责任、侵权责任等内容编纂在一起，调整后成立一个独立的民事责任编。五、民法和商法之间的关系问题。我认为制定《商法通则》既没有必要，也不可行。《商法通则》的定位模糊,它究竟是一个类似于《民法通则》的小而全的法律，还是未来《中国商法典》的总则编?这个问题必须明确。能否找到涵盖所有商法领域的规则?我认为是很难的。六、对我国目前民法典立法的基本评价是，我们现在缺乏整体规划。我认为应该先制定总则，然后再制定分则。应该先制定权利法，后制定救济法。我们现在是制定出了侵权责任法，然后再制定人格权法，这个有点混乱。七、我国未来民法典的编撰体例的问题。笔者认为：应当贯彻人文主义的观念，应当保留债权编，民事责任应当独立成编，应当贯彻“先总则，后分则”，“先权利，后救济”。我认为民法典的体例应为：总则;人格权;婚姻家庭;物权;债权;财产继承;民事责任;涉外的民事法律适用。

　　刘海安(中国民航大学副教授)：我的报告主题是“航空秩序与乘机自由——论承运人拒载权的滥用”，我国《民用航空法》第四十六条规定了承运人在履行合同时的拒载权。依照该条规定，对于任何在飞行中破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施，对此有多种不同解释，这为承运人滥用拒载权提供了土壤。机长是承运人的雇员，承运人趋利的本能为拒载权滥用提供了动因，这导致拒载权易被滥用。拒载权应保护的利益是航空安全及机上的公序良俗。在实体上，只有在危及或可能危及航空安全、严重或极可能严重违背公序良俗时，方能行使拒载权。在判断可能危及航空安全时，机长既要判断旅客违规行为与航空安全事故间的因果关系成立，也要判断旅客表现与实施危及航空安全的违规行为间的因果关系成立。机长在决定是否拒载时所依赖的信息是有限的，甚至是没有经过调查核实的，其依赖现有信息对因果关系作出的判断可以有合理程度的瑕疵。就承运人拒载权滥用的法律后果而言，在程序上，应以警示义务为核心，更多的关注空中暴行的原因，采取措施使空中暴行在发生之前被扼杀。当机组成员滥用拒载权时，承运人构成违约，从而应承担违约责任，旅客可以要求继续履行，即另外安排航班。

　　张红(湖南大学罗马法系研究中心副主任)：我这次报告的主题是“论承揽供给合同”，承揽供给合同在我国大陆民法学界一般称之为“定作合同”，就是承揽人应定作人要求，专以或主要以自己材料制作特定物品，提供给定作人，而由定作人给付约定报酬的合同。

　　在这个问题上，德国民法将所制作的工作成果分为可替代物与非替代物两种类型，并分别规定了不同的法律效果：在承揽的工作成果为可替代物时，即为所谓的“非真正的承揽供给合同”;在工作成果为非替代物时，则为“真正的承揽供给合同”。而意大利民法以承揽人提供劳力的期限决定合同性质。我国合同法的立法与学理所采用的逻辑似乎更接近前者，但我们对承揽标的物(即定作物)性质的分类，却是种类物与特定物，其中“特定物”概念的多义性导致了承揽供给合同性质的不确定性。我认为，在今后的立法修订过程中，应该改采“可替代物”与“非替代物”概念。

　　基于关于承揽供给合同有关的法律规则，首先，承揽供给合同的性质之不同，在承揽供给合同场合，任意解除权并不一定都有适用的空间，因为定作人的任意终止权或任意解除权近适用于继续性合同领域，一时性合同并不适用。真正的承揽供给合同的本质，乃是一个真正的承揽合同，基于承揽合同是固有的继续性合同性质，因此，真正的承揽供给合同在本质上也是继续性合同，这没有任何问题。非真正的承揽供给合同在本质上为买卖合同，但买卖合同包括三种不同的亚类型：普通的买卖合同(为一时性合同)、定期或分期供给合同(为一时性合同)、继续性供给合同(为继续性合同)。

　　其次，对于在承揽供给合同中承揽人的工作成果所有权转移问题，我赞同通说观点，即在承揽供给合同的承揽人完成工作成果时，承揽人即取得工作物的所有权，待交付给定作人时所有权移转给定作人。再次，对于承揽供给合同中风险负担规则，除当事人另有约定的除外，适用“交付主义”规则，即交付之前由承揽人负担，交付之后归定作人负担风险。最后，我国合同法中，无论承揽合同还是买卖合同均有瑕疵修补请求权，应区分对待;但是对于承揽供给合同工作成果的瑕疵，应肯定瑕疵修补请求权优先于合同解除请求权行使。

　　我最近关注这方面的信息，发现我国台湾地区一些律师同仁很关切这个问题，不同的是，他们讨论的是不动产承揽供给合同的时效问题。我国有关承揽供给合同的规定比较粗陋，这也给法官和当事人都留下了过大的适用空间。

　　罗昆(武汉大学法学院副教授)：我的文章是关于违约金的调整。违约金的司法调整长期面临较多争议，我主要从一个现象出发，通过三个问题的检讨，最后得出一个结论，主要讲五个方面的问题。

　　在司法实践中不难发现，当债权人起诉债务人时，无论违约金是否过高，其债务人均以其违约金过高为由来进行抗辩，各地各级人民法院在依据《合同法》第114条、法释〔2009〕5号第29条(其实还有法发〔2009〕40号第5—8条)大规模地对当事人约定的违约金进行司法调整。归根到底，其理论基础，也就是违约金的性质，即补偿性为主、惩罚性为辅，这也是每个判决书都有体现的判决理由。

　　实务界认为，违约金可以有惩罚性，但是不得超得过多。学界则认为，违约金要么是惩罚性的，要么是补偿性的，两者不可并存。因此，我把这种分歧，称为实务界的双重属性说和学界的单一属性说。我认为，实务界的双重属性是有严重问题的，我总结出了七个方面的错误理由。其中有一个理由，用实际损失来具体判断是何种性质违约金，不是根据当事人在订立合同时能预见的，而且损失可能随着时间的推移，其性质会发生变化，这样解释是很荒唐的。还有，这没有解释为什么只要有约定，违约金就可以超过实际损失。在单一属性说里面，区分补偿性违约金和赔偿性违约金的通说，关键在于违约金能否与损害赔偿、继续履行并用作为区分标准。这个观点来源于我国台湾地区老一辈著名学者的观点，但我认为这个观点是站不住脚。所依据的我国台湾地区“民法”第250条，在1999年被修正之前其法律条文的表述在理解上有分歧，如今这一条文已经被修改。现在补偿性与惩罚性的区分在于是否有当事人的约定。违约金的惩罚性与补偿性二分法，我认为是本身有问题的。补偿性是针对债权人受到的损失来评判的，惩罚性是债务人承担违约责任前后其给付内容是否增加为评判标准的。我认为，违约金应该用于实际损失难以计算的情况。倘若是补偿性的违约金，当事人损失能够实际计算就应当以当事人实际损失为准。

　　付俊伟(北京理工大学法学院讲师)：今天上午，王利明老师已经提过宪法司法化的问题。这里的宪法权利通常是指国内的宪法性文件或国际人权条约当中的基本权利，包含着两层含义：第一层即表述为公民对抗国家的武器;第二层含义则体现为国家对公民基本权利的保障。在第一种表述当中，“合理”是国家应当恪守的道德尺度和最低标准，其主要目的是防止过分强大的国家政权对公民基本权利的侵害;而在后者情形之中，“履行国家职责”即防止“不充分的国家干预”，其主要目的则是防止公民的基本权利受到其它公民的侵害。自古罗马时期以来宪法权利和私法关系一直相分离，古罗马法学家乌尔比安提出利益说认为公法是以保护国家公益为目的;而私法则是以保护个人利益为目的。但自从上个世纪二战以后，人权运动蓬勃兴起，出现了许许多多宪法权利适用于私法的案件。

　　二十世纪五十年代德国的吕特案开创了宪法权利运用于私法案例的先河。该案中，纳粹体制下的一位著名电影导演，制作完成了1940年反对犹太人的宣传电影。在1950年，也就是他被赦免纳粹犯罪的几年之后，他重新导演了一部影片。吕特是一个试图拯救基督教徒与犹太人之间隔阂的积极人士，因为这位导演的灰色过去而以个人名义呼吁对该新影片进行抵制。新电影制作人担心这种呼吁会对影片的销售造成经济损失，随后基于《德国民法典》第826条以禁止与善良风俗相违背的故意损害为由而向汉堡州级法院提起诉讼，请求法院禁止吕特更进一步的抵制行为。法院判决吕特败诉。吕特上诉至汉堡上诉法院，上诉法院对该案给予了驳回。而后，吕特转向联邦宪法法院并提起宪法诉讼。联邦宪法法院认为吕特对电影抵制的呼吁受“德国宪法”第五条“言论自由”的保障，并且认为德国宪法所保障的基本权利不仅能够用于对抗国家，同时它也是包括私法在内的整个司法体系所应当遵循的价值理念。

　　学者指出，私法已由一个完全由个人利益为导向的推理过程逐渐转向为以公共政策为主导的法律推理过程。而在此过程的转变当中，人权保障与社会正义的理念价值和现实意义见证了它的发展历程。纵观和梳理两大法系国家的经验与成果，宪法权利可以通过以下三种路径运用于私法领域：(一)直接适用说。该学说认为公民的宪法权利是维系社会健康运行的基础，是所有社会关系赖以生存和维持的重要保障。当公民的宪法权利遭到严重侵犯时，公民能够依据宪法性文件中规定的基本权利而并非私法规则为主要依据提起诉讼，法官在作出判决时只需考量该宪法权利。私法在此过程中所起的作用只是调整该判决作出后而产生的影响。例如，在合同有效性纠纷当中，按此学说，法官仅依据宪法来判定合同是否有效，而合同法所起的作用则只是对该有效性作出后而产生的结果进行调整。(二)扩大解释说。该学说认为宪法权利无需直接适用于私法领域，公民也无需受到宪法的直接约束，仅对私法上富有弹性的基本概念(如诚实信用、公序良俗)或原则作出扩大解释即可。该学说既维护了私法的自治性地位，同时也能有效的保障公民的基本权利。在司法实践中则具体表现为：私人主体不得直接依据宪法提起诉讼，必须在有效的私法规则当中找到相应的诉讼依据;而法官在解决纠纷的时候也无需直接适用宪法权利，只需对已有私法中富有弹性的概念或原则作出扩大解释而使宪法权利在私法领域内能够占据一席之地，最终达到对宪法权利所蕴育的最高价值理念的遵循。(三)间接影响说。该学说在“扩大解释说”基础上又有所保留，认为宪法权利并不直接调整和规范私法领域，其作用只限于对私法的影响。

　　我更加愿意接受“扩大解释说”。即通过对私法中诸如“诚实信用”、“公序良俗”这样富有弹性的概念作出扩大解释，将原本在宪法中确立、在私法中没有的价值理念通过对这些开放性的概念做出扩大的解释，进而将宪法所确立的基本权利融入私法领域当中。

　　点评人：李国际(三峡大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

　　对于于海涌教授的观点，我主要谈三点，第一点，目前，我国的法律体系空间还缺少民法典，这是我们的遗憾，也是我们的局限，制定民法典也是我们迫切任务，于教授对这个问题做出研究，宏观上具有重大的理论意义和现实意义。第二点，于教授的文章主要对我们未来的民法典宏观上进行研究，在研究过程中，也有自己的观点，“两个先”，“先总则，后分则”、“先权利后救济”，这既是他的观点，但观点中也有妥协或者说是顾全大局，即使具有总—分结构，但在结构顺序，他也提出了强调人格权先于物权的观点。另一个方面，对于民事责任，提出民事责任单独成编的观点。这些观点对民法典的立法具有指导意义。第三点，对民法和商法立法上的三个方面：1、在立法体例上面，制定商法总则不具有可行性。2、立法原则上，制定共同的民法规则。3，从法律适用上，是适用民事规则还是适用商事规则。我们在法学研究的时候有一个问题，有些人唯派，有些人唯利(唯自己的利益)，如果唯派唯利那么我们在制定民法典的过程中或多或少会遇到麻烦。如果不唯派唯利，作为一个法律人去研究法律，就会制定得简单些。

　　关于付博士的报告，很长时间，宪法权利适用于私法权利，或者说宪法权利与私法权利的关联，尽管在司法工作中有争议，但研究它是有意义的。第二点，付博士在研究这个问题，宪法权利适用于私法中的三条路径，直接适用说、扩大解释说、间接影响说，从三种意义上讲，宪法权利与民事权利的在司法当中联系，如果是有宪法权利，如果民法把宪法权利规范化。当宪法中的权利还没有通过民法规则规范化，通过对民事基本原则进行扩张解释，纳入到民事规范当中。通过宪法权利私法化，规范化，运用于司法当中。

　　点评人：叶知年(福州大学法学院教授、中国民法学研究会理事)

　　关于刘海安教授的报告，法律对于运输这方面的规定是很原则的，如承运合同的性质问题。承运合同在签订阶段是缔约的问题，就不存在拒载权的问题，这只涉及自由，只有在合同的履行阶段才存在拒载权的行使。刘教授认为的拒载权的行使标准之一的公序良俗，我认为他这是中庸之道，公序良俗是很难界定的，如穿拖鞋上飞机是否违背了公序良俗?对于民用航空中的格式条款的效力问题，我们国家还是很偏向保障承运人的。另外我认为文章未讲到的一点是，对于滥用拒载权的法律责任承担中，机长与机组人员有故意和重大过失的连带责任还存在一个追偿问题，但感谢刘教授对于这篇文章的用心，真的是非常不易。

　　张红老师讲的是有关承揽供给合同的问题，说实话我也分不清楚，真的很难界定，在对承揽供给合同的定性问题上，德国和意大利的也不一样，德国以承揽标的物性质来决定承揽供给合同性质，而意大利则以承揽人提供劳力的期限决定承揽供给合同性质。至于我国合同法中，立法与学理所采用的逻辑似乎更接近前者。但是我们对承揽标的物(即定作物)性质的分类，却是种类物与特定物。我们在上课的时候，老师讲种类物和特定物的区分就很迷惑，而对合同的继续性与一时性也很难界定。不敢说评议，只是建议，看看能不能在现有法律框架下，法官怎么才能更好适用合同法中有关在适用承揽合同时参照适用买卖合同有关规定。

　　对于罗老师有关违约金司法调整的探讨，在我看来，违约金过高或者过低由司法机关来调整，其法条本身就不是一部好法。对此，法院亦非常头疼，但是司法实践中为了办案的需要必须要有一定的标准。有些规则明知不好，但因为没有更好的规则、没有更好的办法，这也实践中的无奈之举，我们应当予以谅解。

　　主持人：王利民(大连海事大学法学院副院长、教授、中国民法学研究会理事)

　　方新军(苏州大学王健法学院教授、中国民法学研究会理事)

　　赵秀梅(北京理工大学法学院副教授)：我报告的主题是“我国台湾买卖不破租赁类推适用问题研究”，买卖不破租赁的规定起源于《德国民法典》，目的是为了保护承租人的生存利益。我国大陆民事立法和我国台湾地区“民法”也都规定了该原则。但在使用借贷契约中却没有规定。关于使用借贷能否类推适用买卖不破租赁的规定，存在两种不同观点。总结赞成使用借贷契约不得类推适用买卖不破租赁的理由主要是：首先买卖契约是有偿的，而使用借贷契约是无偿的，买卖不破租赁所保护的利益，在于避免承租人支付租金后，又无法使用租赁物而使用借贷是无偿的情形下，合同的义务与责任与有偿的契约不同。如果租赁契约和使用借贷契约采取同样的规则，不符合民法对价平衡的观念;其次承认使用借贷契约类推适用买卖不破租赁可能造成债权和物权二分法的破裂。赞成使用借贷得类推适用买卖不破租赁的规定的主要理由是：首先债权在具备一定的公示条件下可以产生对抗第三人的效力;其次为了保护占有信赖利益，无论是有偿或无偿的占有，都应当被保护，因此应该赞成类推适用。我国台湾地区“最高法院”在1319号判决中采取了个案处理的方法，以违反诚信原则保护债权契约之债权人，所强调者并非债权对于第三人之对抗效力(即扩张债权物权化之适用基础)，而系第三人行使权利违反诚信原则而不得行使，并没有明确表明使用借贷契约能否类推适用买卖不破租赁的规定。不承认使用借贷契约得类推适用买卖不破租赁的做法，固然有一定的道理。但是我国台湾地区“最高法院”在 1319 号判决中显然采取了回避问题的做法，这种做法不值得赞同。

　　王文胜(湖南大学法学院助理教授)：我报告的主题是“德国法中保护义务与交往安全义务间的关系及其对我国法的启示”，我国合同法通说借鉴王泽鉴教授所介绍的德国学说，认为合同附随义务的重要功能之一是维护合同对方当事人人身或财产上利益的功能(即保护功能)，认为合同当事人所负附随义务的重要类型之一是保护义务。而对民事主体的人身或财产权益提供保护，是侵权责任法的基本功能。并且，我国《侵权责任法》借鉴德国法中的交往安全义务理论，规定了安全保障义务制度。合同法中的保护义务与侵权法中的不得侵害或主动维护他人的人身财产的义务之间是什么关系，特别是保护义务与交往安全义务之间是什么关系，在确定合同法和侵权法相互之间关系时要处理的重要问题。

　　对此，我主要有以下几点认识：首先，在概念上，德国法学说上对“保护义务”这一概念界定得非常的广，很多学者将通知义务、协助义务、保密义务、告知说明义务等归入到“保护义务”这一概念之下。而我国法上对“保护义务”这一概念界定非常狭窄，一般仅涉及对生命安全、身体健康、物权等与合同完全无关的权益尤其是绝对权的保护，从而保护义务与通知义务、协助义务、保密义务、告知说明义务等之间是并列的关系。在我们理解德国学说时首先需要注意这一用语上的差异。我在后面所讨论的保护义务，是我国通说所理解的保护义务，是一种非常狭义的保护义务。其次，按照德国学者的分析，在保护义务所发生的那些场合，同样也存在交往安全义务;并且，这两种义务的产生条件、内容和强度，在衡量因素和判断标准上并不存在什么本质的区别。再次，德国法中，学者普遍认为，适用保护义务制度处理的案件，本应交由侵权法中的交往安全义务制度来处理，只是因为侵权法在可归责性的证明、替辅助人承担责任的要件、诉讼时效等方面对受害人保护不力，德国法才另辟蹊径，在合同法中发展出保护义务制度，以借用合同法来加强对受害人的保护，其实是一种“曲线救国”。第四，即使德国人在债法现代化改革中将保护义务制度写入了民法典，那也是因为无法及时地系统修订侵权法、弥补侵权法对受害人保护的不足，是一种“无奈之举”。第五，在我国，在替辅助人承担责任的要件、诉讼时效等方面，合同责任和侵权责任并不存在重大差异。同时，普遍接受的观点是，违反保护义务的损害赔偿责任应当以行为人存在过错为要件，也就是说，在我国法中，即使承认保护义务为一种合同上的义务，保护义务的违反也不能适用合同法中关于违约责任的严格责任原则。

　　归纳起来，我的结论是，在我国，将保护义务作为一种合同上的义务，是没有必要的，因为我国侵权法在适用范围、责任构成要件等方面，都不像德国侵权法那样限制非常严格，在我国，对于受害人的人身或财产权益的保护，适用侵权责任法就足够了，不管受害人与加害人之间是否存在合同关系或缔约关系，原则上都应仅适用侵权责任法。在合同法上规定保护义务不但是没有必要的，而且也是有害的，因为会造成合同法与侵权法在适用范围上的大面积竞合，会造成债法的体系混乱。德国法是为了加强对受害人的保护而牺牲了体系上的合理性，在这一问题上，我国没有必要、也不应当照搬德国法。

　　汤文平(暨南大学法学院副教授)：我来谈谈自己多年来对民法典编纂的思考。民法典就是一面旗帜，是民法共同体智慧的汇集，共同努力的方向。民法典作为一面旗帜，也不是我们法律人说了算了，还受到诸多因素的影响。

　　我们面对编纂民法典，要作两手准备。一方面，机会成熟，我们可以顺利成章地推出民法典。另一方面，倘若相关方面支持力度不够，这也不是民法学界的挫折，相反我们将进入一个重要的战略机遇期。通过私法史的考证，大陆法系在进入民法典之前，形成了自己的法律的溪流，也是法律实证主义的溪流，法典只是这条溪流里自然翻起来的浪花。目前，我们处的这个阶段，我们民法共同体都在各方面作出了自己的努力，当然在这个战略机遇期，我觉得应该从如下几个方面入手：

　　首先，我们要认准战略目标。倘若是我们的目前仅仅是编纂一个民法典，显然是不行的。我们更重要的是需要支持民法的发展，在终极目标上是要在司法上支持法律发现。其实就法律文化而言，我国综合实力已经上来了，目前，我们要努力的是夯实基础，让我国的民法、商法成为当代共同法的先锋，现在西方争夺对当代共同法的主导，中国完全是可以加入竞争的，这应当是要拉入战略目标的。

　　其次，对于法律实证主义，是要以法教义学成为雄厚基础，使民法典有一个制度性的价值。我们要把法教义学作为民法内在体系和外在体系的嫁接，也就是形成了民法的三重体系，关键在于请求权基础体系。

　　张良(河南财经政法大学民商经济法学院副教授)：我的主题是“不公平格式条款的形式性规制是研究”，银行、保险、电信等市场上泛滥的不公平格式合同条款常使其相对人尤其是消费者深受其害。可以说，不公平格式条款的法律规制既属于合同法的基础性、前沿性理论及规则问题，也属司法乃至执法实践中的棘手难题之一。

　　《法国民法典》采纳罗马法的“非常损失”规则，仅对不动产出卖人因低价出卖不动产的显失公平合同予以救济。在德国，主要由“暴利行为”规则调整。美国法院的代表性观点是，显失公平的要件包括，一方当事人无法做出有意义的选择，并且合同条款对另一方当事人过分有利。《国际商事合同通则》以“重大失衡”为标题规定。我把显失公平规则称为实质性规则。这种规则有不足。主要是很难证明是主观要件的成立。

　　我主张不公平格式条款的形式性规制方法。形式性规制方法不对合同条款的实质性进行直接评价，而是为了使合同条款有效或者具备可执行性，要求其遵守某些形式上的规则。1、“纳入”规则主要界定关于某一条款是否会成为合同一部分。德国法的“纳入”规则可概括为如下二条：其一，条款使用人的提示义务。其二，“出人意料的”条款不能纳入合同。2、“不利于提供者(起草者)”的解释规则。3、透明性原则。所谓透明性原则，即要求格式条款的用语必须“明白易懂”，否则，该条款将被认定为不公平，而无需进一步作实体上公平与否的考量。在2002年的债法改革中，德国立法者决定引进明确的“透明性原则”，《德国民法典》第307条明确规定，“不适当的不利益也可以基于条款不明白易懂这一情况而发生”，用这种标准作为认定存在违反诚信原则的不公平条款的判断方法。是否存在透明性很大程度上依赖“指令”第5条确立的消费者形象：对于一个受过教育、拥有足够信息的消费者是透明的东西，对于一个未受教育的、不掌握信息的人则可能是模糊的。欧洲法院发展的规则是“普通的消费者，合理的拥有信息，合理的谨慎”。

　　最后提一下我国相关法律规范。首先，显失公平的构成似需同时具备主观要件和客观要件。由于“显失公平”立法规定的模糊性，加之对该规则的演化及法理构成理解理解未深，显失公平的构成要件或判断标准已成为中国大陆民法学者之间争论最为激烈的问题。其次、有关格式合同法律规范存在过于抽象、互相矛盾乃至明显违背法理的缺陷。最后，我在论文中提出了一些立法论建议。

　　李宇(上海财经大学法学院讲师)：债权已成为当代担保融资的重要标的，实务中多采用债权让与或债权质押形式，两者