中国法理学研究会2014年年会
暨“推进法治中国建设的理论与实践”学术研讨会会议简报(四)

　　2014年10月19日下午2: 00-3: 30，中国法理学研究会2014年年会继续四个专题的第五组讨论。

　　第一分会场第五组由南京工业大学汪自成教授担任主持人，上海大学法学院李建勇教授担任评议人。

　　第一位发言人是中南财经政法大学张斌峰教授，主题是哈贝马斯的民主法治国理论及其价值。他谈了三方面的观点。第一，从法理分析的角度来看，哈贝马斯期望通过民主法治国的理论来构建基本权利体系，这种权利体系是从公民的基本权利出发、基于沟通理性互相承认并赋予的权利，因而建立在互惠的基础上，具有合法性与可接受性的特质，并有助于相互之间的沟通自由。第二，张教授从程序主义范式角度对其观点做出了梳理，以展示程序主义法范式，这种合法之法是如何生成的，从而进一步揭示程序主义法范式的本质特征与深远意义。第三，张教授认为民主法治国理论提出了民主的新类型，以沟通行动理论整合了民主与法治。张教授以哈贝马斯的理解展开，认为民主法治国应是一种实质主义和形式主义结合的程序主义法治国。“实质主义”是指要真正体现人权和人民主权，“形式主义”是指在法治国中是程序主义的权利，不能离开沟通预设的商谈权利的法律建构。哈贝马斯对法治国原则的考察，总结出的其实是一种循环，开端是社会广泛存在的自由平等的公民联合体，以互相赋予的基本权利体系为前提，通过非正式的公共领域商谈和建制化的议会商谈，形成政治意见和政治意志，将其规则化即产生合法之法，进而生成沟通权利。沟通权利以法律为中介规范和制约行政权力并使其不被滥用，从而切实保障公民的沟通自由，实现公民的基本权利，达到整合社会的目的。

　　第二位发言人是郑州大学法学院的王建国教授，主题是列宁法制统一思想及其实践价值。他主张拿马克思主义理论应对当下的具体问题，回顾马克主义经典作家列宁在苏俄时期的法制统一思想和制度实践，从历史的争议中廓清列宁的法制统一思想，这对于如何有效实现我国社会主义国家初级阶段法制统一和推进法治建设，无疑具有不可否定的重要现实意义和理论价值。王教授从四个方面借鉴了列宁苏俄时期的法律实践与法律思想。第一，制定根本大法，确立法制统一纲领。宪法通过确立苏俄国家的国体政体来维护新生政权的合法性，也是保护人民权利的基本纲领。第二，完善法律体系，奠定法制统一基础。从宪法到基本法律内部协调一致的苏俄社会主义法律体系的确立，彰显了列宁领导下令世界惊叹的立法成就，通过完善立法为苏维埃法制统一实施提供了制度性的前提条件，同时也从法理上为维护苏俄政权的执政合法性奠定了正当性基础。第三，严格执行法律，促进法制统一实施。王教授指出宪法和完善的法律体系为国家法制的统一确立了基本前提和明确纲领。苏维埃政权机关严格执行法律、促进苏俄法制统一实施的实例，对我国法治发展中司法机关严格依法司法、实现法制统一起到很好的示范效应。第四，厉行法律监督，保障法制统一实施。法制统一实施不仅需要建立一个从完善立法和全民守法再到严格执法和公正司法的法律运行机制，而且需要建立一个专门的法律监督制度，保障法制统一实施良性运转的实现。总而言之，在反思当下中国法治建设的诸多问题时，可以从苏俄寻求制度范本和理论支撑。

　　第三位发言人是南京师范大学法学院的陈辉老师。他首先提出了问题研究的背景，也就是区分中国法治与西方法治。自文革结束后，法治无论是作为一种政治话语还是作为一种法律话语，无论在中国学界还是在政界，一直是长盛不衰的议题。陈辉老师从三个方面来论述了中国法治的根基问题。他首先分析和论证自由主义中立化方案如何作为法治的根基及其价值，提出了有关自由主义的两张面孔理论，第一张面孔追求普遍政权，一张面孔追求共存方案，两种自由主义方案作为法治的根基，分别形成了以中立化方案为基础的形式法治和以普遍政权方案为基础的实质法治理念。其次，他提出施米特对自由主义中立化方案现实可能性的否定，进而对一种奠基于中立化方案之上的法治的批判。陈辉老师主要从施米特的理论入手详细解读了施米特理论中有关法律政治学立场的问题，从而提出中国法治的根基在于自由主义的理论基础。再次，他立足于施米特对自由主义中立化方案的批判反思法治的根基，提出了法治根基获得价值相对主义和绝对主义中介的可能性问题。最后，他老师得出如下结论：当我们陷入法治内涵的争议时，当我们陷入形式法治和实质法治的困境时，当我们挣扎于中国法治与西方法治的异同时，一切的问题根源实际上都在于法治的根基。自由主义中立化方案引发了法治内涵的争议，而中立化方案和普遍政权方案的争议则直接导致了价值相对主义和绝对主义、形式法治和实质法治的论战。而所谓中国法治与西方法治的区别问题在某种程度上也就是何种东西作为法治根基的问题。

　　第四位发言人是上海对外经贸大学法学院的费小兵老师，主题涉及龙华民和莱布尼兹对“道”的误读。她对“道”发表了自己独特的看法，切入点是通过对照龙华民与莱布尼兹对“道”的不同理解，分析中西自然法背后的不同思维模式。龙华民理解“道”为物质，莱布尼兹理解“道”为造物神，基于此，费老师认为他们误读的根源在于西方哲人的思维模式与中国的直观思维模式本质不同。龙华民或莱布尼兹以西方人的理性思维逻辑对“道”进行定义，是用人的知性能力在“逻辑”地推理“本体”，而不是以中国的思维去直观地发现“本体”。她认为，道不是彼岸的上帝，不是二元对立的，逻辑与直观是统一的，二者统一于道，都是道的展现。超越东西方、国界、民族、宗教之界限，才能完整探寻人类的自然法。

　　四位代表发言之后，会议进入评议阶段，李建勇老师指出参会代表们发言的共同特点，即都属于法律解释学的范畴，以及或多或少都运用了比较法研究或逻辑思维的方法。随后，李建勇老师对各个发言人分别进行分别评论。最后，在汪自成老师的组织下，会场的其他老师们也对发言人的文章提出了自己的意见。

　　第二分会场第五组由南京审计学院法学院程乃胜教授担任主持人，南京陆军指挥学院付池斌教授担任评议人。

　　第一位报告人是中央军委法制局张建田教授。他以“依法治军内涵的再认识”为题作了发言。张教授先是对论文的选题作了阐述，指出，十八大提出要科学立法、严格执法、公正施法、全民守法，也同时提出要加大依法治军的力度，推动军队建设向更高水平发展，要求治党、治国、治军要有机统筹协调。在这种情况下，依法治军在国家依法治国的框架下到底占到多大的作用，确实值得好好思考。张教授指出，依法治军的依据是宪法和法律，但现在在依法治军的法这个问题上，很多军队领导没有把宪法和法律放在一个很高的位置上。最后张教授指出，应该把依法治军放在依法治国的大前提下，应该给予应有的重视和关注。国防和军队建设还有很长的路要走。

　　第二位报告人是南京师范大学法学院姜涛教授。他的主题是“有关法治社会的理论逻辑与建设路径”。姜教授指出，当今社会，从高层到学界关注的核心论题无外乎“法治国家”、“法治政府”和“法治社会”三者的概念厘定与关系问题，现有知识体系认为，法治国家主要强调对国家权力的限制，法治社会主要是对政府治理能力和治理体系的提升、提高政府在执政党中的合法性和正当性。而法治社会研究刚刚起步，尚未达成共识的问题，因而极具讨论价值。姜教授认为，法治社会是对早些年所提到的社会建设的升级版，为此，他对法治社会做了一个定位，一是法治社会是社会层面的法治建设;二是对社会生活的法治化。他认为基于这两个定位的认识其主要涉及三个层面的问题：一是理念的问题;二是体系的问题;三是秩序问题。针对这些问题，姜教授在其文章里主要分两个部分进行阐述，第一部分是法治社会的理论逻辑，主要从理念、体系的根基分析以及秩序出发讨论了三个范畴：一是权利和权力的定位，二是强制与自治以及共治的问题，三是从社会阶级划分的角度。第二部分是从体系和秩序以及理念的交叉层面对法治社会的建设路径做了简要阐述，他主张完整的法治社会包括三个方面，一是制度层面应形成良法体系，二是心理层面应加强民众对法律的信仰。三是秩序层面应形成共治秩序。姜教授认为，建设法治社会的过程漫长而遥远，现今中国的紧迫任务是加强良法体系建设、实现国家治理能力现代化以及强化民众的法律信仰，实现法治国家、法治政府与法治社会的同步、一体化建设。

　　第三位发言的是广州医科大学卫生管理学院法学系的龚波副教授，其论文题目是“人体器官移植的法律规制以及模式选择”。龚老师主要阐述了两方面内容，首先是题目的由来，第二是文章主要内容。龚老师提及，自己在读博期间就曾关注过器官移植法的问题。并产生浓厚兴趣，最终成为其博士论文的选题。龚老师指出，虽然人体器官移植这个问题很小，但是跟我们每一个人息息相关。器官移植的一个问题就是器官供应的短缺，这是一系列社会、法律问题的源泉。目前器官来源主要是两种，一种是尊重提供者的意愿，另一种是违背提供者的意愿。在尊重提供者这个方面，我国和西方大部分国家是提倡无偿捐献的。在现实中，大家都是希望别人去捐献，但涉及到自身时，大多数人持保守态度。这也就导致了器官捐献量的减少。还有地下买卖和中介，当然这种行为在法律上是不被允许的。第二种就是违背提供者意愿的，比如利用法律的灰色地带，主要来源就是死刑犯，但是现在不允许了。有鉴于此，龚老师提议，第一是建立国家意义上的有偿捐献制度。第二是对受移植的器官进行确权，保证其合法权利。第三是阶梯式的国家制度，对捐献行为、交易行为和犯罪行为的社会价值进行研究。

　　发言结束，会议进入评议阶段。付池斌教授对各位发言人的报告做了精辟的总结，首先，对张建田教授的阐述，付教授指出，在全面推进法治中国的建设背景下，我们应该强调法治国家、法治政府以及法治社会的同时也必须注重法治军队的建设，这样才能全面推进法治中国的建设。对于姜涛教授的报告，付教授指出，姜教授对法治社会的阐述是非常符合时代需要的，对我国全面推进依法治国、法治中国的建设提供了一些理论支持。对于龚波副教授的报告，付教授指出，龚教授的法治理论的落脚点是人体器官移植的法律规范化问题，这体现了我们国家“以人为本”的人权保障理念。在自由发言阶段，与会代表分别就三位发言人的议题各抒己见。

　　第三分会场第五组由国家行政学院法学部魏宏教授担任会议主持人，扬州大学法学院蔡宝刚教授担任评议人。

　　第一位报告人是中共中央党校政法部林喆教授。她以“国家治理现代化与法治在中国的特点”为题作了发言。林教授首先指出，国家治理现代化是指国家对全社会整治和管理的现代化过程或现代化方式，其中最重要的是现代法社会治理念和原则的建立，包含：合宪意识、道德自律、人民主权、公民自治、政治民主、权力受限、司法独立。林教授认为现代西方的法治理论及其实践建立在市民社会的理论及其实践，由此形成了现代西方法治社会的基本特点。中国的法治之路在很大程度上不同于西方，具有自己独具特色的特点：如宪法至上、原则主导、司法独立、公民自治等等。

　　第二位报告人是大连海事大学法学院王勇副教授。他以“当代国家治理模式中的宪法实践及其不足”为题进行了发言。王老师以当代中国的国家治理及其基本困境为背景，以当代中国的宪法实践与宪法学话语为主要分析对象展开论述，所讨论的事晚近以来，在国家治理逻辑下，围绕宪法所表现出的理论和实践困境。王老师强调他的关键问题在于：为什么在此前的国家治理逻辑中，确立司法公信力和法律权威的工作仍令人不满意。

　　第三位报告人是盐城师范学院韩业斌老师。他以“法治中国与法治地方的互动：机理、原因、路径与意义”为题进行了发言。韩老师认为，加强法治中国与法治地方的互动，是当前中国法治建设必须正视的一个问题。法治中国与法治地方互动的机理为：内在制度与外在制度的互补，演进型法治与建构型法治的结合。加强法治中国与法治地方互动的原因在于摆脱地方法治盲目无序的发展状态，防止法治的地方割据、法治碎片化。法治中国与法治地方互动的具体路径为：法治中国对法治地方进行宏观设计与指导，法治地方为法治中国建设提供经验与样板。韩业斌老师指出，无论在理论上，还是在实践上我们要构建法治中国与法治地方之间的良性互动，实现两者的有效衔接，防止两者的背离。最后，韩老师提出了构建法治中国与法治地方良性互动的三方面意义：首先，实现两者的良性互动有利于法治国家、法治政府、法治社会在纵向上一体推进。其次，实现两者的良性互动有利于两者相互依赖，协调发展。最后，实现两者的良性互动有利于法治的宏观与微观共同建设。

　　接下来会议进入自由讨论阶段，与会代表围绕“法治现代化”和“区域法治”展开激烈讨论。辽宁师范大学法学院于沛霖教授、天津工业大学法学院尚绪芝教授、中央司法警官学院贡太雷老师、湖北民族学院法学院司马俊莲教授、河南师范大学法学院于庆生老师、安庆师范学院徐钝老师就以下几点问题发表了自己的看法：第一，依法治国的主体如何明确;中国法治建设的实现模式应当如何推进。第二，在依法治国语境下谈“法治”和“治理”的关系，“法治”是否仅为一种实现依法治国的工具;法治的政治理论意义具体体现在哪些方面。第三，在法治中国的概念下谈地方法治是否会导致法律的指标化运行从而使法律被行政所取代。第四，国家的理性重建要以尊重宪法为前提，在宪法体制下构建法治，最核心的问题最基础的关注焦点应集中于那些方面。第五，对不同群体提出不同的道德要求是否意味着我们的道德体系中存在着由低层向高层的层级划分，如果存在则其区分标准又当如何界定。对此，报告人分别作了积极回应。评议人蔡宝刚教授分别就三位报告人的发言作了详细地评述。

　　第四分会场第五组由南京师范大学法学院庞正教授担任主持人，山东大学法学院李道军教授担任评议人。

　　首先发言的是安徽理工大学的莫良元教授，他以法治中国建设中司法职业伦理的谦抑面相为题发表了论述。他认为，在司法大背景下，司法伦理是既微观又宏观的问题，概括来说，司法的谦抑面相是司法职业伦理中最基本、最核心的面相。莫教授首先就谦抑面相的实践基点，对转型社会司法与立法的良性互动进行了梳理，并追问司法在遵守法治的时候应该有什么样的态度。随后，他进一步指出谦抑面相的常态逻辑是转型社会司法场域的开放性和规制性的衡平。最终，莫教授从三方面论证谦抑面相的智识依赖，也就是转型社会司法职业共同体的主体自觉：一是来源于其程序理性规范的主体实践能力，二是来源于其职业责任伦理恪守的主体实践样态，三是来源于其社会场域逻辑的主体实践效应，而建构司法效果的评估机制则是其主要信仰渊源。

　　第二位发言人是哈尔滨商业大学的刘国华教授，主题是法官员额制度研究。首先，她对法官员额制度的概念进行了论述，并指出其主要包括三个方面的功能：解决我国法院在审级功能设置中存在的突出问题;优化法官队伍结构;提高法官的职业保障。然后，她论证了建立法官员额制度的必要性，它是我国法治建设与制度改革的主要内容、人民法院应对新时期挑战的必然选择、加强法官职业化建设的关键。最后，她以审判工作量、司法辖区面积与人口、经济发展水平、法院设置等现实基础，对建立法官员额制度展开构想:第一，修改法官法和由上而下推进法官员额制度;第二，综合各地的经济发展水平、审判案件的数量、法院的审级及辖区的面积与人口等不同因素，科学合理地确定各地法官员额的比例与分配;第三，建立法官遴选制度;第四，完善法官助理制度。

　　第三位发言人华侨大学法学院王方玉 老师以“青天”维权的话语悖论 为主题发表了自己的观点。首先，他在现代权利语境下对“青天”的形象及维权功能进行了论述;其次，他从维护受害人权利的角度在应然层面指出青天人物维权的优势。其一，青天人物不畏强权，惩恶扬善，符合弱者权利救济的需要。其二，青天人物自身具有良好的道德素养，廉洁奉公，使维权者避免了被“二次伤害”。其三，依赖青天人物维权有时可能更高效;其四，青天人物能以自己的德行、智慧弥补法律的缺陷，合理平衡不同权利诉求，实现社会公正。他还进一步分析了“青天”维权的内在悖论：第一，青天人物的形成历史根源恰恰是社会存在等级差异和权利的普遍缺失;第二，青天人物的出现也是社会中权利救济渠道匮乏的突出表现;第三，青天高效、公正维权必须依赖终极且自身无法加以抗衡的特权;第四，青天不得不经常在法律与情理的冲突中牺牲公正;第五，青天人物的维权行为缺乏监督和程序正义;第六，青天人物在整个社会环境下还必须面对自身权利无法维护的矛盾;第七，青天人物无法解决自身理性的不足。

　　进入评议阶段，评议人李道军教授认为总体看来选题都比较关注现实，司法改革当下的热点难点问题是大家都感兴趣的问题，这些体现了大家良好的问题意识。大家把握问题，提出对策，以小见大的态度值得赞扬。自由评议阶段，山东大学法学院郑智航老师、浙江大学法学院葛洪义教授、南京大学法学院杨春福教授、复旦大学法学院孙笑侠教授都进行了简要的相关点评。

　　下午3: 50左右，中国法理学研究会2014年年会进入闭幕式阶段，地点在钟山宾馆大会堂，由中国人民大学法学院朱景文教授主持。首先进行第二届“孙国华法学理论优秀青年学术成果奖”的颁奖典礼。冯玉军教授向大会介绍了评奖情况，并对评奖成果予以宣布。“孙国华法学理论发展基金”是2010年在马克思主义法学中国化暨庆祝孙国华教授从事法学理论研究60周年学术研讨会上发起设立的目前国内唯一的法学理论发展基金，以促进中国马克思主义法学理论研究为目标宗旨。基金的设立得到了众多国家机关、全国高校和科研院所法学理论界的学者、学子们的热诚支持和踊跃捐赠，目前基金会共获得捐助约110万元。2012年，经“孙国华法学理论发展基金”管理委员会协商通过，一致决定在逢双年设立“孙国华法学理论优秀青年学术成果奖”，与单年开展的“孙国华法学理论优秀博士学位论文奖”评选活动交错进行。优秀学术成果奖评选标准是：1.以马克思主义为指导，面对中国现实问题;2.论文选题有重要理论价值和实践意义，并且确属法学理论研究前沿或亟需研究的重要问题;3.在理论观点或研究方法上有重要创新，达到国内同类学科先进水平，具有较好的社会效益或应用前景。4.材料翔实，推理严密，文字表达准确。本次评选于今年9月发布公告，截止10月15日收到来自多所院校的41篇论文、专著的申报书。本次评审活动采取各自打分制，并得到了中国法理学研究会的大力支持。本次评出一等奖著作类一名，论文类两名;二等奖著作类两名，论文类四名;优秀奖共十一名，著作类六名，论文类五名。现场由与会的各位领导和专家为获奖学者颁发了获奖证书。

　　接下来进入大会闭幕式发言阶段。第一位发言人是国家行政学院魏宏教授，他提到自己近年来主要关注两个问题，一是国家意识形态的塑造，二是宪政的含义和实施条件。他对我国现行宪法表示基本认可，但提出有必要调整个别表述。他还强调宪法中规定的中国共产党领导下的多党合作制，强调从法定职权和法定程序角度看待中央和地方关系，强调权力交接的规范化。

　　第二位发言人是吉林大学法学院姚建宗教授。他首先谈到本次大会令人欣喜的部分。第一，我们的主题是推进法治中国建设的理论与实践，120位发言学者论文主题集中，学者广泛参与，发言踊跃，提问积极;第二，论文实践关切非常强烈，提出大量具体问题;第三，在理论方面延续了法理学的基础传统，以思想工作解释法律发展的规律;第四，多学科视野的展示，也有部门法的理论知识。然后他也谈到令人忧虑的部分。第一，我们法理学研究要怎样处理理论与实践之间的关系，即时性政策的研究如果过重的话，是否会影响法理学本身的指导意义，法理学对社会思想的批判性和思想的引导性还没有充分展示。第二，是不是应该回归法理学的本性、法理学的时代功能，法理学更多是需要一种冷静的态度来展示法理学的理论深度，最重要的是反思，不能把自己等同于政府政策的研究人员。第三，法理学的基础问题特别是本体论的问题关注不是太多，特别关注的是关于法律的理论，特别是根据党和国家本身的政策来关注，这点令人非常忧虑。第四，思想性比较平乏，文章论证不够充分，主要是在中央的框架下讨论问题。第五，学术资源的利用还不是很丰富，多元化的特点没有体现出来。

　　第三位发言人是复旦大学法学院院长孙笑侠教授。他谈到了未来法理学将会探讨的新话题。第一，国家治理现代化问题。第二，关于宪法的问题，特别是宪法能否在司法文书中被引用。第三，建设法治政府问题。建设法治政府是民间力量、市场力量以及执政党多重压力被动推动的结果。“权力清单”和“负面清单”分别对应了公法领域的两大基本原则，分别是法无授权即无权力与法无禁止即自由。第四，法治与司法改革。在职业化、去行政化、独立化方面，涉及执政党与司法机关的关系。第五，反腐败仍是热点话题，应该发生从人工反腐到制度反腐、事后反腐到事前反腐的转变。第六，法治中国理论问题研究。法治中国理论问题研究需要进一步理解为对以往未进行规划的纠正，评估体系也是从这一规划中衍生而出的。

　　第四位发言人是浙江大学光华法学院葛洪义教授，他谈到本次会议中自己特别关心三个问题。第一，权利问题。权利问题始终是法治问题的关键，也是法治建设最核心的问题。法治社会本质上是有权利自由选择自己行为并对自己的选择负责的社会。法治社会建设中权利的保障问题是核心问题，也正是这个问题导致了我们国家法治社会建设的艰难。第二，社会建设的问题。昨天郭道晖老师也谈到了这一问题。中国是有着父爱主义传统的社会。计划经济中如何和国家搞好关系是唯一问题，因而只有在市场里才是公平的。市场建设有助于形成与国家权力的某种良性制约。第三，国家问题。把权力关进笼子里之前，要把公民权利从笼子中放出来。这三个方面联系到一起，是中国未来的法治图景：依照法律选择自己的行为并尝试负责任，遇到困难时由一定的社会组织解决困难，国家只是最后的辅助型的救治手段。

　　最后由南京师范大学法学院院长李力教授进行闭幕式致辞。他代表南京师范大学法学院对此次年会取得圆满成功表示热烈祝贺，对各位代表参加和支持会议表示感谢，认为本次研讨取得了丰硕的成果，为中国法治建设作出了不俗的贡献，也为本院教师和学生提供了难得的学习机会，最后祝各位学者返程顺利、万事如意。中国法理学研究会2014年年会到此划上圆满的句号。