中国法学会比较法学研究会 中国民法学研究会

　　转型时期的民法典编纂学术研讨会综述

　　张建文[1] 李红玲[2] 廖磊[3]

　　(西南政法大学民商法学院;重庆;401120)

　　由中国法学会比较法学研究会、中国民法学研究会、西南政法大学主办，西南政法大学民商法学院、西南政法大学创新型国家建设法治研究院承办的中国法学会比较法学年会于2016年4月16日在重庆顺利召开。

　　20世纪90年代苏联解体以后，获得独立的原苏联各加盟共和国和东欧及亚洲一些社会主义国家纷纷放弃计划经济体制，并重新制定了自己的民法典。这些转型国家20余年颁布施行民法典的经验和教训，对于目前同样处于向市场经济过渡的中国民法典的制定无疑具有借鉴意义。“他山之石可以攻玉”。本次研讨会即尝试从比较法的视角审视中国当前编纂民法典可能存在的问题，并探讨解决办法。

　　本次研讨会的主要议题围绕“转型时期的民法典编纂”进行，开放性的探讨民法典编纂的基本问题、体系结构及具体制度的应然设计和科学表达。以比较法为视角关注当下热火朝天的中国民法典编纂，将会是怎样一番景象?

　　一、民法典编纂的基本问题

　　高祥教授认为，比较法的研究方法对民法典的编纂很重要，我们应当参照俄罗斯、德国、法国及拉美等国家的程序，采用集思广益的方法编纂民法典。

　　(一)民法典编纂的理念设计

　　1.商品交换平等观与民法典

　　徐国栋教授对民法的平等观进行重新解读。在社会主义和前社会主义国家的《民法典》及其总则中，关于平等的规定非常多，但是在西方国家的《民法典》及其总则中，关于平等的规定极少、甚至没有。他认为，出现此现象的原因在于宏观思维的推理错误，以商品交换平等类推整个民法的平等。事实上，民法只是特定国家立法权的客体，适用对象是特定国家的公民，这意味着一定的特权。民法是一种身份法，是适用于俗人的身份法;在它旁边还有适用于神人、军人的身份法，这些人的权利能力与俗人是不一样的。

　　2.民法典的革命性

　　王志华教授认为，民法典应当是确立和保障民事权利的法典。我国作为一个转型国家，市场经济体制并没有真正建立，私权利的基础不牢固，为响应高层设计而快速炮制出中国民法典没有问题，但民法典很有可能或者就会是贯彻苏俄精神的具有中国特点的民法典。

　　3.市场经济与民法典

　　岳彩申教授提出民法典的编纂应当实现三个结合，即结合当代世界文明的进程、结合市场经济的发展及结合现在最新科学、网络技术的发展，尤其包括现代化的信息网络技术。

　　赵万一教授提出不同意见，他认为民法典的编纂首先应当解决其目的性，不应与市场经济保持密切联系。第一，民法典不是一个简单的文本设计，更多是一种精神、一种理念、一种文化，是抽象适用于社会的带有基础性、普遍性的规则，更重要得目的是利用其自身的丰富的文化和强大的功能展现中国的法治文化和法治精神。第二，中国需要一部更具有目的性、纯净性的且广阔视野的民法典。民法典不能与市场经济挂钩，不负载市场经济发展的任务，如果把民法与市场经济挂钩，它会冲淡民法典的人文性。

　　柳经纬教授赞成民法典不能仅仅服务于市场经济的观点，但同时又认为民法的发展与市场化改革是分不开的。

　　(二)如何编纂民法典

　　翟新辉副教授认为，编纂民法典的意义不单在理清民法，编纂好一部民法典应当考虑如何让民法典的编纂实现保障财产权和弘扬自由的目标及制定民法典和一般的地方立法之间的关系。此外很重要的是立法机关成立一个立法编纂委员会。

　　1.民法典的分解与立法模式

　　目前学界对“法典化”存在两种不同的观点：一是“法典化”是概念体系化的一种结果，现在大陆的学者以及绝大部分的法学家也觉得“法典化”必定是体系化、规范化、成文化的一种模式，而不是简单的法律汇编;二是法典化不仅仅是体系化，还有一种分解化的。

　　张礼洪教授认为，所有成文化的、具有法律效力的法律文件都是法典。他提醒民法典的编纂不能陷入邯郸学步的结局，中国没有必要向外国人特别是德国人学习，中国现行的立法模式属于“混合法系”，可将其比喻为太阳系结构，民法通则就是太阳，各种单行法是行星，司法解释是彗星及国际公约等，是很有价值的一种编纂模式。这种模式立法成本非常低，很多国家特别是发达国家都在向“分解化”转变和学习。

　　王涌教授认为，分解体系是上个世纪七十年代一个意大利的教授提出。Decodificazione和法律上的分解是两个不同的概念。去法典化的主要特点是在特别法的冲击下，作为普通法的法典作用降低，而非分解。将Decodificazione作为法典分解的依据存在逻辑问题。

　　冉昊副研究员认为，无论是“法典化”还是“非法典化”，“系统化”还是“非系统化”要取决于时代的具体需要。现阶段中国民法应当是一部权利法。不同的社会主体的各种权利，随着社会的不断发展，社会交往的形式多样，产生更多的冲突，故运用“科斯定理”式的方式把这些冲突划分好，做出一部好的民法典。

　　2.民主化立法与民法典的编纂

　　范雪飞副教授认为，编纂民法典绝对不能是学术界的自娱自乐，而应该广泛的听取社会民众的意见。民法典应该是公共产品，这个公共产品就不应该是学者们，甚至绝对不应该是民法学者们才去思考的问题，它应该寻求全社会的共识。这个共识包括几个层次：当然最重要的是我们学者的共识，首先是法学学者的共识，然后是其他学科学者的共识，然后是整个知识界的共识，最后是在最大可能的程度上形成的民众的共识。既然民法典编纂是一个制作公共产品的过程，那么在制作这个公共产品的过程中，我们是不是也可以在某种程度上对民众进行启蒙?

　　黄家镇副教授表示不赞同此种民主化的立法，民法是一门科学，必须满足科学性的要求，民众参与会影响民法典的质量。

　　徐国栋教授指出在一些国家，民法典都是讨论出来的。最新颁布的阿根廷民商法典是强权通过的，这引起了反对者的退席抗议，是不是在关门与闭门之间选择一个中立之道更妥?

　　张礼洪教授提出民众参与非技术性的、实质性的价值判断，而具体技术性制度设计是学者的任务。

　　孙鹏教授提出了谁对民众进行启蒙的疑问，并质疑在我国特殊的社会背景下，能否酝酿出所谓的民事权利以及民事法律，即便答案是肯定的，又何以判断这样的法律足够撑起一部民法典。

　　(三)民法典的功能

　　1.民法典的宪法功能

　　王涌教授对民法和宪法泾渭分明这一观点作了深入反思。他认为：第一，要重新认识民法、《民法典》与公法的关系，高度重视民法是宪法基本权利逻辑构建的母体和基础。民法是公法和私法上权利逻辑构建的基体，故《民法典》本身就是一部权利宣言，而不仅是私法的权利宣言，还是公法的权利宣言。这种宣言主要涉及两种权利，一种是财产权，一种是人格权。《民法典》应当涵摄完善财产权和人格权。立法上应该在《民法典》中加入“财产权总则”统领整个物权、知识产权以及其他财产权，以及超越物权和知识产权的共有的财产结构;在《民法典》中完善人格权的规定，无论其是否独立成编，最重要是要把人格的利益细化、具体化，从而对其进行全面保护。第二，重视《民法典》对宪法上权利的续造功能，此功能可以直接予以规定，亦可通过民法解释学进行解释。主要涉及两个问题，一个是宪法上的集体所有制，另一个是宪法上的自然资源和国家所有权。第三，高度重视《民法典》的效力阶位。民法典的位阶本身对低阶位的公法具有压制功能，这种压制性是实质上的宪法功能。第四，重新认识《民法典》中基本原则的功能。西方国家在民法裁判过程中不断引用宪法的价值，我国自“齐玉玲案”始亦有民事裁判采用宪法原则的巨大的现实需求。中国的民法典为何不能把宪法上最具意义、最现实的规定转化为民法上的基本原则，供民事裁判和实践?

　　2.民法典的功能追求——公权力对私权利的干预

　　张力教授认为，民法典编纂在政治上的起点，是党在十八届四中全会报告市场法治建设里面提到加强法治建设，编纂民法典。这是政治意图对民法工具的选择性保留培育，再选择性利用的工具理性使然。民法无法拒绝这种政治决定，在这里民法可能是一盘很大的棋上的一颗棋子，民法很难摆脱自己被招安的宿命。即使如此，亦应注意民法的制度中立。他提出：“民法如果是苏永钦所说的老子道的理论那样当然是很好的，但社会主义民法尤其是物权法很可能是当不成老子的，也许就是个保长，保长就保长吧，保长也有王保长这样的好保长啊。你发挥好保长的作用，不也可以高屋建瓴的建立起公法私法的界限吗。但最担心的就是明明是个保长，却做着老子梦。你就是个保长，连保长都当不好的保长，那才是万劫不复。”

　　徐国栋教授赞成张教授对于国家极端担忧的观点，但不能把国家过度的妖魔化。

　　牟瑞瑾教授赞成民法典编纂过程中，警惕公权力对私权利的过度干预。

　　王涌教授认为，在民法典中写入宪法条款可能产生抑制国家公权力的作用，如将作为宪法条款的征收拆迁补偿写入物权法实际上抑制了国家公权力。

　　(四)公、私法关系的协调

　　目前关于公法和私法的协调问题，学界存在两种思路：一是民法上评价和公法上的评价可以做不同对待;二是法的秩序上应该是统一的，其中一个基本的方法是公法的优位。

　　黄忠教授认为，协调好公、私法规范不仅需要制度构建，更需要观念更新。绝对化的公、私法二元论认识割裂了公法与私法的关联，而且还会制造公法与私法的抵牾。公法优位论的认识虽可实现部门法律间的一致性，并在一定程度上契合了个人独立责任的法理念，但却不合中国国情，且易损害基本权利的实现。法秩序的统一不能做机械理解，而应基于宪法价值的原点，以实质法秩序之统一的角度进行把握，并在宪法价值以及立法目的范围内，容忍公法判断与民法判断之间所可能出现的差异。

　　徐国栋教授提出了几个异议：第一，根据宪法的研究者的研究，constitution不是宪法，按图索骥，他们找到的宪法的历史很短，而实际上古人用来表达宪法的词汇非常多，黄教授所引用的这个国家稳定的法应该是宪法的定义，而不是公法的定义。第二，“私法被界定为市民社会的法，公法则被界定为政治国家的法”是黑格尔的观点而非罗马人的观点。第三，“乌尔比安提出公法与私法划分的时候正值古罗马帝国向君主专制转变之时，古代民主制下对政体和国家治理问题的言论自由逐渐丧失，法学家们将公法研究视为畏途。”是不负责任的说法，在乌尔比安之后还有法学家在继续研究公法，公法的著作很多。第四，引用的张俊浩“罗马法视私人平等和自治为终极关怀, 对于权力猖獗怀报高度的怵惕之心, 以至于试图用公法私法的‘楚河汉界’去阻隔”是有问题的。西塞罗关于公法的定义是关于预立权行使的法。预立权是调兵、生杀予夺的权利。关于公权力运用的法都是公法，西塞罗的这个公法定义比乌尔比安早了400年。它的定义是运用预立权进行城邦治理的法。

　　徐洁教授认为，对公法上否认的行为，私法可以在一定程度上认可其行为效力，因为公法和私法所追求的目的和价值是不同的。但把比例原则放到宪法价值框架下去研究是值得思考的。

　　孙丽岩副教授认为，纯粹的私法是不存在的，如民商法中存在着行政法内容，尤其是现在流行的BOT，即建设经营和转让，是私营企业参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种形式，亦称为特许权。因此，民法典弘扬私权利的同时，不能忽略与行政法的关系。

　　二、民法典的体系结构

　　(一)法律事实与法律行为的分与合

　　王洪教授认为，法国民法在法律行为和法律事实二分理论的基础之上还存在主观权利学说，这使得法国人对自由、对意思自治、对私法自治的追求贯穿于整个民法典，并通过具体的法律制度予以体现。故行为本身就构成了民法的法源，体现于《法国民法》著名的1143条，把合同这种最普遍最重要的法律双方行为等同于双方自己为自己制定的法律。《法国民法》开创了一种体系结构范式并通过这种结构真正的实现了意思自治或私法自治。而德国的法律事实理论使得真正意义上的法律行为与其他不是按照人的主观意思设定的权利义务关系放在一起，故德国法在合同的定位上没有准确的反映出这样一类特殊的最终实现民法意思自治精神的领域。因此，我们要重新审视债法结构，合同与其他法定之债本质相差太大;民法学界要反思民法调整的方法。

　　王涌教授提出，法律行为是否应当被删除值得思考。法律行为中除了合同行为，还有两种被忽视的行为，一种是许可行为，还有一种是授权行为。是否有可能对这三种事实上存在完全不同的法律行为作出一个提取公因式?

　　孙鹏教授不赞同王洪教授的观点，尽管法国没有民事法律事实这个上位概念，但却对法律行为和法定行为进行了区分。仅仅是因为一个上位概念判断私法自治不再自治有些武断。

　　张礼洪教授认为，民事法律行为只是作为法学专业术语的存在，而世界各国的民法典亦没有明确定义民事法律行为，即使明确定义对具体司法实践亦无意义。故民事法律行为的讨论在民事理论研究领域进行而无需上升到民法典中。

　　(二)民事特别法与民法典

　　1.商事立法与民法典

　　刘文科博士认为，民法和商法是具有共通性的，商法应当在民法中寻找到根基才是合格的民法典。民法典的编纂应当重视四种规则：已经形成的民商统一规则;民商区分明显的规则;以民事活动为基础的规则;以商事活动为基础的规则。民法典是作为私法一般法的民法的法典化形态，它除了要考虑民法自身的体系之外，不能忽视作为特别私法的商法的存在。目前民法学界提出的民商合一，恰恰是民商分立。没有实现民法典作为民法和商法之共同一般法的地位，故需要我们以整个私法的视野统筹安排民法规范与私法规范，并进而改进民法，使民法能够真正容下商法。

　　孙鹏教授认为我国目前的立法选择包括正在进行的民法典制定，事实上或许还没认识到民商有别，有时候民法过于商法化，如买卖合同中规定的买受人的质量异议期限。

　　2.知识产权法与民法典

　　黄汇教授认为，从民法发展的历史和知识产权发展的路径来看，知识产权法入典也是必然的选择。理由是21世纪人类的财产主要由信息、物质和能量组成，保护知识产权作为保护信息财产的一个最核心重要手段，在整个知识经济的社会当中功不可没。

　　王涌教授赞成黄汇教授知识产权法入典的主张。犹如在物权法中，法定主义亦是知识产权的一个重要原则，而知识产权单行法并没有予以规定。因此在民法典的总论中财产法总则部分应当有所体现，这是民法典逻辑体系的要求。

　　张礼洪教授提出不同意见。他认为，知识产权法具有独特性，是适用专门解释原则和规则进行指导的规范群，没有必要将知识产权法纳入民法典。

　　孙鹏教授认为，各民事特别法入典应当建立一个合理、正当的判断标准，而学界对此标准几乎没有关注，他提出了重要性的标准。但孙鹏教授认为，重要性能否成为民法典内容容量及内容排序的判断标准仍需进一步论证。此外，值得考虑的是，纳入民法典的内容是否比不被纳入民法典的内容更为重要呢?

　　(三)新型权利与民法典

　　目前学者们对祭祀权的价值定位并没有达成共识，民族信仰抑或封建迷信?刘云生教授认为，信仰是个人自由，基于身份权产生的祭祀行为是正当的。他以祭祀权为视角对新型权利入典的问题表达了看法。

　　祭祀权从罗马法时代，从中国的西周时期到现代延续，未来民法典如何设置其位置?刘云生教授认为，有三种方案：第一人格权独立成编，于人格权项下规定祭祀权专条;第二，于《总则》中专项规定祭祀权。第三，于《物权法》、、《侵权责任法》中进行特别保护。其中，第一种方案最为合理。关于人格权独立成编，王利明教授立场最为坚定且十年来持之不懈，对于人格权成编之必要性、可能性阐述既精到有致，其方案亦极具可操作性。此外，人格权独立成编可彰显祭祀权之重要性，亦为其它单行法进行独立保护提供立法渊源，还可在逻辑上、价值上实现同质同构，维护成文法之内在统一性。他还指出，我国目前对私祭的保护远逊于公祭保护，立法层面不解决好亡者的问题，生者的问题就更难解决。祭祀解决的是生者如何抱有一种敬畏之心，包涵了敬畏神灵，敬畏自然，敬畏亡灵，并借此强调对身份权、人格权以及相应财产权的保护，维系整个民族最基本的价值。

　　苏亦工教授赞成刘教授的观点，认为祭祀权是中国文化的重要组成部分，民法典关注生者，亦应关注亡者。

　　牟瑞瑾教授认为，祭祀权的本质是对人的尊重的问题。人的尊严应当在民法典的编纂中得以体现，祭祀权是微观的，但提醒人们更加关注人格权的问题。同时，他对刘教授提出的第一种方案表示赞同。

　　肖厚国教授对祭祀权能否成为民法典中一项独立的权利提出了质疑。他认为，祭祀所涉及的尸体、坟墓、祭品等问题可以由物权法、侵权法及人格权法予以解决，无需规定为独立的权利。

　　黄家镇副教授认为，民法应当有其自身限度，利益保护有层次，法条表达有限度。并不是人类产生某一种欲望且这种欲望具有社会正当性，就一定要将其权利化。不分层次的利益权利化未必是好事情。祭祀权权利化，那亲吻权要不要权利化?将大家认同的主观上的欲望全部权利化可能不会是权利生成的时代而是灾难。有些利益不适合在民法上以权利的法条加以表达。再宏大、再精致的民法理论没有科学的法条理论，它也不能转变为一个成功的民法典。法条理论绝对不仅仅是语言文字的加工问题。它在形式上是语言文字的排列组合，但实质上是对理论的深化保护。

　　(四)参照条款的运用及其限度

　　黄家镇副教授对民法典编纂中参照条款的运用及其限度问题提出了看法。他认为，参照法条本质上是法定类推的一种情形，除了是避免立法的繁复、啰嗦而使用的一种立法技术外，还发挥了体系效应、保证法制统一。此外，它达到运用现有法条覆盖将来或未被规定案情的这样一种作用，如同法第174条。因此，参照式法条在确保体系的统一性和整个系统的完整性上发挥了非常重要的作用。他还指出，参照性法条除了考虑法律评价的类似性，还要考虑事物本质结构相似性，违背事物本质结构的相似性的法律评价上的强行拟合会产生非常严重的法条缺陷。

　　王涌教授将参照条款的存在归结为法律漏洞。他认为，在没有参照立法的情况下，依据法律漏洞的一般原理，法官还是应该适用参照其他法条。而且法律漏洞并非价值的缺失，是作为一种逻辑结构上的问题存在的。

　　三、民法典的具体制度

　　(一)民事主体

　　1.“其他组织”及其主体地位

　　“其他组织”作为一个法律用语，见诸于我国现行法。其义如何，其制度构建如何?

　　柳经纬教授认为，法律文本上的“其他组织”并不一个内涵和外延具有确定性的法律概念。用以指称不具有法人资格的组织的“其他组织”，同样具有不确定性。实践证明，试图构建一个不同于法人制度的“其他组织”主体制度，实在是勉为其难。必须转换思路，回到问题的原因层面上，删去法人应具备“能够独立承担民事责任”这一要件，明确规定只要依法成立的组织或团体即具有法人资格。这样，即可将哪些需要主体制度支撑的“其他组织”纳入法人的范畴，以解决它们的主体地位归属问题。否则，勉强设计出来的“其他组织”将可能是一个法律的怪物。

　　2.宗教法人制度

　　仲崇玉副教授认为，要系统构建宗教法人制度，必须既要做好顶层设计，又要仔细解决其中的法律技术问题。具体而言，应当解决好以下五个方面的基本问题：一是宗教法人制度的任务和宗旨，这是构建宗教法人制度的法理前提，也是政策前提。二是宗教组织内涵与外延的确定，这是建立宗教法人制度的社会学基础，如果不考察现实社会中的宗教组织类型、结构和特征，宗教法人制度将失去实践上的针对性和有效性。三是宗教法人的类型设计，不仅包括宗教法人内部亚类型设计，而且还包括宗教法人作为整个民法法人体系中的子体系如何定位的问题，这是将宗教法人制度纳入民法总体法人制度的必经之路，同时也涉及各类宗教组织的功能、结构的规范以及监督方式等诸多方面。四是法人登记的实体与程序设计，这方面是实践中被诟病较多的，必须结合宗教法人制度的顶层设计重新构建。五是善后问题，即未登记宗教组织的法律地位问题，包括其政治合法性的获得方式和团体权益的行使和保护问题。

　　(二)遗忘权

　　随着信息的固化和信息的获取的便捷，“遗忘权”和“被遗忘权”问题随之而来，并上升到个人安全、公共安全和国家安全的高度。目前学界对遗忘权存在三种观点：一是作为隐私权的一部分;二是作为与隐私权不同的信息权;三是作为信息权的一部分。

　　王娜副教授认为，信息法领域、民商法领域的遗忘和刑事法领域的遗忘并不相同。现在随着科技的发展，刑事法领域主要是对记忆的运用，而在民法领域，遗忘与记忆发生翻转，遗忘成为一种常态，人类的历史是与遗忘作斗争的历史。因此，现在信息流动的变化对权利的构造提出了新的挑战。故需要一个统一的信息依附权利来配置“遗忘权”，在各个部门法中进行设计。

　　徐国栋教授提出了异议，认为人类的历史是与记忆作斗争的历史，被遗忘权实质是在引进美国的私生活权的时候进行的一种本土化，是一种权利的类型。

　　徐洁教授认为，在网络大幅度传输前，被遗忘权就已经出现在一些判例中，只不过网络催生了这样的权利在更广泛的范围内被注意到。“被遗忘权”实质上是一种个人发展的保护措施，它有其的伦理基础比如中庸之道，实际上可以理解为是一种“被遗忘权”的伦理上的基础。但刑法和民法两个领域的遗忘权存在很大的差别：刑法上的遗忘主要表现在不处罚、不惩罚层面;民法上的遗忘权更多的体现在不传播。

　　(三)无权代理中被代理人信赖损害赔偿责任

　　目前国内对无权代理中被代理人的信赖损害赔偿责任这一问题并没有深入的研究，为何产生此问题?罗瑶副教授认为，产生这一问题的根本原因是表见代理，因此应当对其严格限制：一是确立可归责性这样一个构成要件，而且应该将可归责性这一要件狭义地解释为仅限于授权行为;二是表见代理的构成应该要求第三人必须是善意且无过失。无过失的构成要件意味着在第三人表见代理当中必须有一个审核义务，没有尽到该审核义务则必然构成了过错，排除表见代理的适用，而构成被代理人的信赖损害赔偿责任，这是建立被代理人信赖损害赔偿责任相当重要的一步。

　　罗瑶副教授还指出，民法典编纂活动是立法精英主义的表现，强调法典的安全价值，对法官自由裁量权的限制。在强调安全价值的同时，也相应的保证平等和正义，这肯定将导致法律的僵化。而社会生活的丰富多彩，社会案件的形形色色要求法律应当具有灵活性和弹性。她认为，除了在民法中强调一般原则以及不确定性概念以外，更重要的是在立法过程中注意精细化，打破近代民法以来二元论的观点。此种模式才能更加适应社会生活，才能实现真正的实质上的正义。职是之故，在立法过程中，如何平衡法典安全性、灵活性、平等性是必须重点关注的问题。

　　(四)民法错误制度

　　梅伟副教授认为，为了贯彻私法自治和保护交易安全，意思表示错误应区分为表示错误与动机错误。表示错误可导致法律行为被撤销，但应采纳理性人规则和可归责性理论对撤销权予以限制;而动机错误原则上不影响法律行为的效力，只有重大的动机错误才被视为表示错误。动机错误的重大性不应局限于交易上认为重要的性质错误，而应由法院依据利益衡量方法裁判。这种错误区分模式适应了当今信息社会的需要，具有重要的实践意义。而法律行为要素错误的一元模式存在很大的弊端，不宜采用。我国民法上的重大误解制度属于一元错误模式，应当予以变革。未来我国民法典应借鉴《德国民法典》、《欧洲合同法原则》所规定的错误制度，在信赖保护原则下以区分模式为基础构建意思表示错误制度。

　　徐国栋教授认为，现有的三个俄罗斯民法典译本，两本译为错误，一本译为重大误解，以此推论，错误和重大误解可能是一个意思。

　　(五)典当制度

　　目前规范典当业的规范主要是《典当管理办法》，因其属于行政规章，法律位阶较低，以致于权威性不够，难以承载保护和促进典当业发展的重任。此外，《典当管理办法》的部分规定还与物权法、担保法等基本法律存在冲突。

　　涂咏松副教授认为，未来民法典应当将典当制度纳入其中。鉴于我国现代典当制度对传统典当制度的继承与异化，民法典在规制该制度时应遵守时代特征，只有在对典当作出准确定性的基础上，方可确定债权实现方式的限制、出当作为典当关系成立条件、期外综合费以及不动产典当综合费的禁止收取以及绝当后违约金的限制等法律适用规则。

　　徐洁教授指出，典当行业是偏离于社会的整个金融秩序的一个部分。典当制度处于整个法律体系的“阴暗”面。其中，综合管理费用的收取实质是收取借贷利息，这是合法的。但现在的典当行业与古代的典当行业有很大差别：古代的“典”在现代法治中已经不存在，只存在“当”，而且“当”实质上也仅仅限于3万元以下金额，其他的都适用我们物权法上的质权和抵押权等。

　　(六)留置权规则

　　《物权法》的留置权规则较之原来的《担保法》及《担保法解释》，有两个重要变化。第一，扩大了留置权的适用范围，担保法规定仅适用于承揽等法定的列举的情形，而现在的物权法规定为适用于所有的债权，也就是说所有的债权类型，无论是法定之债还是意定之债，还是意定之债合同中中的不同类型的债务都适用于留置权。第二，新增设了商事留置权规则。

　　徐银波副教授提出不同意见，他认为：其一，置权有双重效力。留置人可以拒绝返还留置物而且可以优先受偿。被侵权的债权人、不当得利的债权人比意定担保物权优先受偿没有道理可言;其二，司法实践对法定之债的留置权适用极少，几乎没有;其三，从比较法的角度分析，德国、法国、日本它的法定质权、先取得权、法定优先受偿权相当于我们的留置权，但都属于特定类型的合同之债。

　　(七)民事责任体系

　　如何建立科学合理的民事责任体系?方乐坤博士认为，我国民法典民事责任体系的选择上，至少应把握四点：一是提高立法预见性，根据今后“分则”的面貌合理设计“总则”;二是应以人本价值至上为基本理念，着眼于人的整体保护，以恢复和保持人格之圆满状态为根本目标;三是宜对现代社会实际保持必要的适应度，不宜明确地造成契约责任和侵权责任在制定法层面的尖锐对垒;四是继承《民法通则》的既有体例，采用有限度的统一责任法。

　　(以上材料，系根据研讨会现场录音整理，未经报告人和发言人核实。如有问题，请与比较法学研究会秘书处联系。秘书处信箱：complawchina@126.com)

　　[1] 张建文，西南政法大学博士生导师、教授，民法、比较私法。

　　[2] 李红玲，汉族，西南政法大学2014级博士研究生，民商法专业。

　　[3] 廖磊，汉族，西南政法大学2014级博士研究生，民商法专业。