四、主题发言

　　主题：

　　《民法典分编编纂中的重大疑难问题》

 

　　主持人：

　　陈小君：中国法学会民法学研究会副会长、广东外语外贸大学土地法制研究院院长、教授、博士生导师

　　各位理事、各位代表，大家上午好！按照会议的安排，今天上午的议程进行主题发言，这是非常重要的一个议程。按照会议的安排本次主题发言的主题是“民法典分编编纂中的重大疑难问题”。大家已经看到，我们这个会议手册上有6位发言人，所以时间相对比较紧张，请各位发言人遵守时间。下面我们有请第一位发言人，中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授就《民法典合同编（草案）的重大疑难问题》发言。

 

　　发言人（每位发言人发言时间不超过15 分钟）：

　　王利明：中国法学会副会长、中国法学会民法学研究会会长、中国人民大学常务副校长、教授、博士生导师

　　大家好！我就民法典合同编草案中的疑难问题跟大家汇报一下。合同编草案占整个民法典篇幅1/3还多。合同编内容多，涉及的问题多，可讨论的问题也非常多，下面我归纳了十个问题。

　　第一个问题，关于是否设立债的一般规定或债法总则。合同编立法过程中，是设定债法总则还是以合同法总则代替债法总则，这一直是一个有争议的话题。立法机关采纳了不再设立债法总则，以合同法总则来替代债法总则的做法。这种做法有一定的道理，也有比较法依据。

　　问题在于采纳这一模式后，无因管理、不当得利只能放在合同法分则的后面作为两章处理。这样一个体例安排确实存在明显问题，体系上非常乱，怎么在合同后出现了不当得利、无因管理？它们为什么放在合同后面，和合同究竟是什么关系？没有解释清楚，没有说明两者之间的关系。我认为，如果不采纳债法总则模式，是不是可以考虑采用准合同的概念，这也是借鉴英美法和法国法经验。准合同的核心就是当事人的意愿，只要体现了当事人的意愿就可以作为准合同，它和合同共同之处在于体现当事人的意愿，但与合同也存在区别，所以把它称为准合同。我觉得不当得利作为准合同没有任何问题，因为它本身是在没有合同下的一种引发债务的行为，体现当事人的意愿。不当得利有两种体系，一种是因违约发生不当得利，可以放在总则，这个没有问题。但是因侵权发生不当得利怎么安排？通常来说因侵权发生不当得利不好说是准合同。我认为，因侵权发生不当得利可以在侵权责任法中规定，因其他原因发生的不当得利，可以按照准合同处理，这种体系比较合理。如果最后采纳债法总则的立法模式，那就不需要准合同，完全可以在债的体系下规定不当得利。

　　第二个问题，先期谈判中的承诺能不能视为合同条款？目前合同编草案第281条规定,当事人一方在订立合同前向对方所作的允诺内容具体确定，对合同的订立有重大影响，双方有理由相信其为合同内容的，该允诺视为合同条款。在谈判中过程一方对另一方做出的允诺，如果对方有理由相信是合同内容，可以视为合同的条款。这个规定最初来自于最高人民法院关于买卖合同的司法解释。这条主要针对这么一些情况：买房过程中一方向另一方承诺地铁很快修到这个地方，或者周边有多少绿化带。初期谈判的时候确实有这些承诺，但是正式合同文本没写进去，事后一方说对方原来做出承诺，可以把这个承诺作为合同条款对待。我认为，第281条作为合同编规定的一般规则有问题。司法解释针对的范围非常狭窄，合同法作为合同一般规则扩大了适用范围，同时带来了很多问题。因为在合同当事人磋商、谈判的过程中，双方做出承诺，这个承诺最终被合同文本所替代，如果合同文本没有记载先前的承诺，可认为合同文本没有采纳先前的承诺，事后不能把合同订立过程中一方向另一方承诺视为合同条款，这样会严重损害正式合同的效力，也会增加一些不必要的纠纷。大家熟知的一个合同规则：口头承诺最后都被书面合同代替，要以书面合同为准，口头承诺不能否定书面合同。这个规则非常重要。我建议把草案第281条删除。

　　第三个问题，关于没有报批导致合同无效。现在草案第294条采纳了司法解释的规则，一方有义务报批但是没有报批的合同，司法解释认为合同仍然有效。当事人负有报批义务，没有履行，构成违约责任。我个人不太赞成这种看法，没有报批的合同是未生效合同，既然未生效，说明合同还是没有法律保护，合同条款对当事人也没有拘束力，怎么能追究一方违约责任呢？又怎么可能使另一方享有合同解除权？在司法解释制定过程中，我提出过这个问题，司法解释还是坚持用违约责任，认为这样更有利于督促当事人履行报批义务。究竟是违约责任，还是其他缔约过失责任，建议大家展开讨论。

　　第四个问题，关于草案第300条涉及到合同履行中的节约资源、减少污染义务。这个义务现在写在诚信义务之下，规定这个义务确实非常有必要，在合同实践领域，普遍存在过度包装造成资源浪费、应该回收不回收等等。不少人认为它是公法义务，我认为不能这么简单看，它还是私法义务。民法总则把保护生态环境、节约资源作为民事主体应该承担的基本义务，同时确立了绿色原则。我认为，违反这个义务不是违反诚信义务，应该和诚信分开，成为一个单独的法律义务。违反义务产生什么后果？这要分具体情形考虑。如果违反这种义务会损害公共利益、公共道德等，会导致合同无效。另一方面，违反这个义务可能导致违约，如果法律明确把回收义务作为一种合同义务确定下来，违反这个义务就构成违约。很多人认为这个义务应该删除。绿色原则、环境保护，是民法新的发展，我建议保留比较好。

　　第五个问题，关于草案第323条。从近几十年新订民法典来看，基本普遍采纳了情事变更；法国民法典、德国民法典也都在这几年改革中增加了情事变更。情事变更在民法中的采纳和确认是一种发展趋势。我国司法解释已经承认了该规则，有必要在合同编中做出专门规定。这里仍有几点还需要进一步讨论。其一，司法解释为了防止滥用情事变更，要求必须报高级人民法院批准。这一条款是否有必要出现在民法典里面？值得讨论。其二，情事变更是否会导致当事人负有一种继续谈判的义务。草案第323条包含了这样一个概念：发生情事变更的当事人有谈判、协商的义务。我认为确立这个义务非常必要，民法典发展趋势也是越来越承认该义务存在。其三，情事变更和不可抗力的关系。英美法不严格区分情事变更和不可抗力，都用合同落空这个概念。大陆法对二者虽然进行了适当区分，但并不是很严格、很清晰。因此，有人认为，干脆不做区分，笼统地都作为情事变更；也有人认为，区分二者还是有必要的。

　　第六个问题，违约方能不能解除合同？我历来不赞成违约方也可以享有解除权，这样会增加道德风险，不利于合同严守。特殊情况下如果确实出现合同僵局必须要打破，是不是允许违约方向法院提起诉讼，这个可以考虑，也可以探讨。

　　第七个问题，关于无权处分的效果。草案第387条是个老话题，无权处分有很多争议。现在草案实际上认为无权处分之下的合同有效。这个观点有一定的道理，我觉得还要考虑分类型。原则上合同有效，但是在特殊情景下，如在特定物买卖中，行为人无权处分他人的特定物，而且真正的权利人坚持要收回、取回这个特定物，此时还是应该尊重真正权利人的权利，是不是可以效力待定？在无权处分情景下，合同可能违反法律、行政法规的强制性规定，此时可能会导致合同无效，比如买卖国有岛屿的合同无效。这些情形是不是作为特殊的例外对待？

　　第八个问题，银行借款和民间借贷要不要区分？现在草案没有区分，都放在借款合同里面统一规定。我认为，应该分开。主要原因在于，第一，当事人没有约定是否支付利息，自然人之间应该无利息，银行作为一方当事人的借款合同应该有利息。第二，国家监管的层级不同。第三，对当事人借款行为的管制行为也不同。

　　第九个问题，关于建筑工程施工合同是否无效？审判实践中，建筑工程施工合同无效以后，无效合同按有效合同处理。有学者概括为是事实合同。现在草案第576条采纳这个做法，我个人不赞成。无效以后还是应该按照合同法的一般规则恢复原状。所谓按有效合同处理，比如工程已经完工，还要支付价款，这是不当得利计算方法问题，是不当得利返还，不是按照有效合同处理，这是两个问题、两个概念。按有效合同处理，就推翻了合同有效的规则。

　　第十个问题，关于《合同法》第286条的效力问题。首先需要明确一个很重要的问题：第286条立法目的是优先保护劳动者的利益，还是优先保护承包商的利益？职工工资或者材料款？还是承包商的利润？究竟是什么？一直不清晰。我认为，优先保护的应该是职工工资、材料款，承包商的利润不应该优先保护。其次，优先抵押权在这里仍然需要探讨，如果没有根据，不能当作优先抵押权。优先权能不能放弃？既然是一种私权，应该允许当事人放弃，这也符合司法解释的做法。

　　谢谢大家！

 

　　主持人：下面有请第二位发言人，中国法学会民法学研究会副会长崔建远教授作《民法典物权编（草案）的重大疑难问题》发言，大家欢迎！

 

　　崔建远：中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院教授、博士生导师

　　各位老师、同行大家早上好！首先感谢会议邀请，安排我跟大家交流民法典物权编重大疑难问题。

　　就像一部《红楼梦》在不同人眼里所看到的不一样，所谓物权编在不同人视野里看到的也不一样。据我了解，全国人大法工委心目中的重大疑难问题可能包括以下方面：

　　第一个问题，在建筑区分所有权制度中，小业主应该承受的义务。比如外墙、承重墙等重要方面的改建、重建，要特别重视，甚至要禁止。鉴于实务中发现，全体业主2个2/3比例来决定小区的事情基本做不到，这次法工委草案降到参加表决业主2个3/4比例。

　　第二个问题，就是草案第14章的居住权，从159条到162条，四个条文。根据很多专家学者的观察和理解，草案规定的居住权是生活用的，没有包括投资性的居住权。尽管但书条款可以往外发挥，但是没有规则，将来的投资性居住权能不能在司法实务中得到认可还是一个疑问。我认为投资性的也很重要，比如一方出地，一方出钱，合建房屋，最后合同被认定无效，形成的建筑物按现行物权法第142条属于出地的人，这对出钱的人很不公正，如果承认出钱的人有居住权可能更合适一些。估计这个难度很大。

　　第三个问题，动产抵押、权利质押这些制度和规则方面有所完善，比如物权编草案第205条补充了清偿的顺序，第207条规定了对于抵押物价款的担保优先效力。第207条的表述专家学者们觉得有待斟酌，比如它落脚在价款，担保的对象是价款，这显然不合适，价款是一个客体，应该加上价款债权。总之，这一条到底能不能立得住，意见不一致。物权编草案第332、234、235、216条都涉及到原来具体登记机构，现在统一，恐怕也不合适。

　　第四个问题，有关“三权分置”。物权编草案129条、130条在土地承包经营权中有所体现。原来主流观点是说三个权都是物权。前几天有学者介绍，中央可能倾向于土地经营权是债权。11月1号全国人大农委要专门讨论该问题。将土地经营权设定为物权，可能金融机构会喜欢，他们觉得作为物权用抵押的方式来融资对他们更有利。其实债权也不是不可以，在我的心目中哪一个方案都可以，就看立法机关怎么拍板。

　　第五个问题，有关物权编草案第152条。《物权法》第149条规定的自动续期，后来又没下文，缴费与否怎么办？草案增加了一段话，说续期费用缴纳或者减免依照法律、行政法规的规定。江平老师特别不喜欢这样的表述，他说这样会有什么规定呢？以后能不能规定不好说，规定得很不合理是很可能的，最好直接明确规定。

　　除了法工委视野中的重大疑难问题，在我个人视野中还有一个问题应该引起学者的重视，宪法上国家所有和民法上的国家所有权到底是一回事儿，还是根本不同？还是说他们能够进行转换嫁接？这个问题解决不了，很多民法制度难以确立。我自己到现在没有能力解决这个问题，我觉得很需要我们研究的。

　　关于担保权的物权效力，我们说物权有四大效力，担保权是不是这样？恐怕也要思考。我初步赞成有两个方面，一个是优先效力，一个是追及效力。至于抵押权，还不好说有这些效力，涉及《物权法》第119条：抵押物的转让非得经过抵押权人同意。实务发现负面问题不少，这次物权编草案第197条改为通知主义，是不是恢复担保法的模式？通知主义不是对抵押权人的利益不保护，改用追及效力，抵押权一直追及到这个物转让之所在。现在有人说这个物，比如房子，被小业主买到，抵押权不能行使，因为抵押权没有了。我认为抵押权仍然有，至于能不能行使是立法政策的问题。我还希望就担保新方式的逐渐发展，给予关注。比如特定账户到底是否成立担保权？这次物权编正在体现动产担保权的统一，至少公示方法统一都用登记，说你不动产生效是法律，动产担保对于保护护交易安全、防止欺诈还是非常有好处的。

　　我认为，现在不动产物权的变动，法律行为是原因行为，应该实行以登记作为生效要件的统一模式，以简化现今物权变动模式繁多，掌握起来很不容易的问题。相应地，在机动车、船舶、航空器等，是不是应该往前走一步？可以先分开，在我们国家主权以外航运的船舶适用《海商法》规定，在国家主权以内的，机动车能不能明确生效要件，已交付或者已登记都可以。现在光说未登记不得对抗善意第三人，到底物权变动的生效要求是什么？应该说而不说实在让人费解。

　　我就向大家汇报到这里！谢谢大家！

 

　　主持人：谢谢崔建远教授，我们下面接着请第三位发言人来自中国法学会法学期刊研究会会长、中国法学会民法学研究会学术委员会副主任张新宝教授给我们做《民法典侵权责任编（草案）的重大疑难问题》的演讲。

 

　　张新宝：中国法学会法学期刊研究会会长、中国法学会民法学研究会学术委员会副主任、中国人民大学法学院教授、博士生导师

　　谢谢主持人，今天很开心，老朋友们都还在，又来了这么多新朋友，觉得民法学研究队伍后继有人，感到很高兴，一晃离开民法学研究会差不多8个年头，我搞一点“不正当竞争”，希望大家写得最好的文章投给《中国法学》。

　　最近一段时间到处都在开会，讨论民法典分编草案的修改，前几天我们也刚开过会，是国家机关和很多部门的相关会议。今天我想先抽象几个比较务虚的观点，再对这些条文过一遍，能过多少是多少，这个是不需要讲完的话题。

　　先要处理四个关系或者四个问题：第一，处理好我们已有的，特别是《侵权责任法》固有的缺点。《侵权责任法》颁布的时间不太长，勉强算一部新法，要修改的难度比《合同法》小一点，我们不能因此对《侵权责任法》上存在的、有基本共识的缺陷视而不见。过去在制定《侵权责任法》时有一个很重要的考虑，这不是民法典，没有到“典”的高度，它的科学性、体系性，以及与其他法律的相互关系没有那么认真，在制定民法分则到法典的高度时解决这个问题，标准就要高一点。我举两个例子，第一个例子道路交通事故，说依照道交法的有关规定，现在可以不写吗？我觉得还要写。道交法第76条搬到道路交通事故这一章的第一个条文来，不能说因为是其他法律规定的，民法典就不规定。像这样最基本的条文却游离在《侵权责任法》之外，我觉得不恰当。第二个例子关于产品责任也是如此，类似的问题还包括一些语法上面的错误，一些措辞上面的不准确，关于医疗损害，《侵权责任法》第56条用“推定”，这个推定很有问题，与第6条第2款的推定不是一个意义上，如何把它搞好？这一类问题是要进行认真梳理、一并解决。

　　第二，我们既然做一个法典，就把这个水平搞高一点。如何反应新的社会需求？《民法总则》第127条反应信息化社会对于人格权和财产权保护提出的新需求，写了对个人信息的保护，对网络虚拟财产和数据的保护，这个是不是都够了？我认为还是不够的，尤其我们在《侵权责任法》这一编需要进一步的拓展。比如我们写的交通事故里面对于自动驾驶汽车的责任就畏手畏脚，不敢多规定。尽管我们没有公开报道，其实特斯拉第一个致人死亡的自动驾驶案件不是发生在佛罗里达州，是发生在中国的邯郸，这样的案件未来层出不穷，我们法律要留下空间。

　　第三，如何正确对待来自国家机关的意见？星期四我参加了法工委民法室组织的国家机关的讨论会。第一个问题争论了很长的时间，就为这一个提起公益诉讼展开争论，甚至有的要求法律规定他们有权提起公益诉讼，我们要解决的不是公益诉讼，而是保护私权，保护自然人、法人，花很长的时间讨论这个问题，最后还争不清楚。我觉得对这样的观点、意见我们需要听，但是未必要听信，我们的立法工作部门会花很多的时间去听这样的意见。来自最高人民法院的意见，有一些是对的，是需要上升为法律，应该听；有一些是对的，但不应该上升为法律，而是司法实务中解决的个别问题，你要把一个司法解释搬进来作为法律条文显然是不妥当的。还有一些本来就是不对的，更不应该进入民法典。无论最高人民法院、最高人民检察院还是其他国家机关，和我们在座的无非都是一个共同目的，把民法典编纂好，我们立法不能够对部门利益听之任之。

　　第四，要落实《民法总则》已有的原则和精神，最典型的是关于惩罚性赔偿，我们当年在起草《侵权责任法》时对惩罚性赔偿采取比较谨慎的态度，以德国为代表的国家比较反对惩罚性赔偿，但英美法国家比较多。最近一些年我们随着社会的发展，认识到欺诈行为、还有严重侵害人身权益等行为，不惩罚不足以进行民事上的调整。因此基本达成一个共识：在我们《民法总则》中专门规定一条惩罚性赔偿，说法律有规定的依照其规定，但是法律规定将会在什么地方？首当其冲在民法典分则侵权责任编里。如果我们起草侵权责任编的时候畏手畏脚，还停留在制定侵权责任法的时候，显然是有问题的。

　　上面是四个宏观性问题，有一些不重要的就不讲了。以下是几个具体问题：

　　1、关于一般条款，也是我们的老问题，《侵权责任法》第6条第1款是不完全的一般条款，而且存在逻辑上的混乱，主要问题在于没有规定因果关系，侵权责任当然包括赔偿和恢复原状。给人造成的印象是，恢复原状和赔偿是不造成损害的，承担停止侵害责任是需要过错的。出现这两种错误解读后果当然与第6条第1款有关系，与措辞有关，我们建议应该改回来。行为人因过错“侵害”，草案用了“损害”，我们认为也是错误的，第6条第1款更好一点，侵害他人的民事权益造成损害的，应当承担赔偿损失或恢复原状的侵权责任。至于停止侵害、消除危险在后面的条文里面，在草案后面有条文专门有规定，在《侵权责任法》里面也是在第21条专门规定，但放得太远了，应该放在第6条第2款、第3款。这样成为完整的一般条款就不需要再考虑后面的情况。我们在适用《侵权责任法》第6条第1款你搞不清楚该不该赔钱，你只会找到第16、17、18、19、20、21条确定该不该赔钱，第6条第1款的一般条款是不完全条款，只是规定了过错和行为，没有规定损害结果和因果关系，导致解释可能发生两种错误的结论，我希望在根上把这个问题得到解决。

　　2、刚才说到语法上面的问题，前几天在法工委讨论的时候，我两次提出来不同的意见，我的意见还是对的。草案第945条中存在主语重复，行为人损害他人民事权益不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。这个地方一定要用两个“行为人”吗？前面的行为人与后面的行为人到底是不是一个人？需要回答这个问题，有的人说我们之所以这么规定、之所以这么坚持是因为这里强调的行为人是不强调受害人，但是这个条文里面我们也想不出来与受害人有什么关系？因此两个“行为人”是必须删除一个，否则你必须跟我交代清楚第一个行为人与第二个行为人的关系是什么？

　　3、关于按份责任，《侵权责任法》就规定能够确定责任大小的按照其份额来确定，不能够确定责任大小的，平均承担责任，内容我们且不说，能够确定责任大小到底按照什么确定责任大小？法律不说清楚，由谁来确定清楚？无非两个要素，要么就是过错的种类和程度，要么就是所起作用的大小，只能按照这两个因素来确定他该承担责任的份额，既然是如此确定的事项为什么不把它规定出来？你还说能够确定责任大小的按照责任大小来承担，把该揭示出来的法律实质内容没有揭示出来。因此建议应直接规定确定责任大小的考虑因素主要是过错的种类、大小及原因力大小。

　　4、关于草案第955条法律适用的规定，本法和其他法律对不承担责任或减轻责任的情形另有规定的，依照其规定。我认为，本法有规定依照其规定，毫无意义，《民法总则》第11条已经规定很清楚。因此建议删除本条。

　　5、针对草案第957条，同命同价该不该有？一个案件中仅仅5米远的地方发生了两个交通事故，如果一个事故里面同时涉及到三个人，就同命同价；如果只是两个人就不同命同价了吗？合理性不是那么充分。我们特别法规定了，空难死亡赔偿有特别法加以规定就可以了，侵权责任编主要规定赔偿填补原则，与年龄有关。你可能说还与被抚养人的人数和被抚养的程度有关，这也是可以。

　　6、关于损益相抵，稿子里面反反复复，有的说要，有的不要。全面赔偿，我们总是不写进去，有多少赔多少，特别对于实际损害，既有利益有多少赔多少，可得利益的损害有多少赔多少。至于被侵权人因此受益的情况，无论是《侵权责任法》起草过程中还是民法典分编的编纂过程中，老是羞羞答答一会儿有，一会儿没有，我觉得对此是应该规定的。

　　7、草案第960条精神损害赔偿的数额，法律应予以确定，落实刚才说到的惩罚性赔偿的建议，应该规定一款关于精神赔偿的内容，增加具体确定标准。

　　8、草案第962条关于受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以依照法律的规定，由双方分担损失。建议删除本条。今天在郑州讨论这一条特别有意义，在电梯劝烟案中，在电梯里面劝烟的人最终没有赔一分钱，表明这个条文今天被法院认识到，它不能被滥用。

　　谢谢大家！

　　主持人：谢谢张新宝教授，下面我们有请第四位发言人，中国法学会婚姻家庭法学研究会会长夏吟兰教授做《民法典婚姻家庭编（草案）的重大疑难问题》发言，大家欢迎！

　　夏吟兰：中国法学会婚姻家庭法学研究会会长、中国政法大学教授、博士生导师

　　各位尊敬的专家、学者，各位老师、同学，大家上午好！

　　非常感谢民法学研究会、感谢王利明会长邀请我参加今天这个会议，使我有机会和大家探讨一下民法典婚姻家庭编一些重大疑难问题。当然，这也是一个命题作文，我从3个方面做了一个PPT：第一个问题讨论草案对婚姻家庭法的一些发展，第二个问题讲草案存在的问题，第三个讲对草案的建议，由于时间的关系，我只讲后两个问题。

　　总得来讲草案是把收养法和婚姻法合起来，对比以前的婚姻法和收养法在一些方面还是有所进步的，我基本上总结了11个方面的变化，包括体系的修改，增加了一些近亲属、亲属、家庭成员的界定，修改了禁止结婚的条件，增加了婚姻无效的情形，增加了日常家事代理权，也吸收了司法解释关于婚姻析产的规定，增加了离婚冷静期制度，完善了离婚损害赔偿制度，也不再保留计划生育的内容等等。

　　我认为草案还是有很大的修改空间，总体上来看，我认为民法典分编整体上偏财产法，对身份关系没有给予足够的重视，存在基本制度的疏漏，具有内容缺失、法律规定详略不当的问题。

　　婚姻家庭编80个条文，总体只占很小的一个部分，加上继承编、人格权编，我们也就占1/4。我们来看德国民法典，德国民法典共2385条，亲属编624条，债权编642条，物编法442条，我们可以看到，实际上在许多大陆法系国家都有这种倾向，婚姻家庭法是非常重要的法律，内容也相当复杂，但是我们现在强调的是什么？在婚姻家庭这部分是宜粗不宜细，尽量能不规定就不规定，能少规定就少规定，我认为非常不好。我觉得数量过少，编排上也是重财产轻身份。

　　我刚才也提到了现在不仅是宜粗不宜细，而且详略不得当。刚才杨明仑主任也提到这个问题，他提到收养法规模太大，收养实际上只是家庭关系当中的一个小的部分，亲子关系有这么多，四种亲子关系，收养只是一种。我的想法是什么？收养法可以适当减少，但是其他规定应该大大增加。为什么收养法减少不了？收养法太庞大，这根本没有道理，包括家庭关系我一直觉得应该把它分开，夫妻关系是很大的一块，亲子关系也是很大一块，儿童权利公约最大原则就是要保护儿童的利益，亲子关系在婚姻家庭关系中非常重要的一部分，我们现在淹没在家庭关系中，没有突出亲子关系的重要性。我提出来一些建议，总体上我觉得还是要注重身份法属性，婚姻家庭编当然要注重身份法的属性，要体现维系血缘亲情，鼓励亲属相互扶持帮助，民法本质是什么法？我们一直说民法是人法，人法强调的是什么？讲究的就是人文关怀，婚姻家庭编充满人伦本质的法律规则没有得到重视，我真觉得非常遗憾，真应该加大这部分的内容。具体立法建议如下：

　　第一，修改立法体例，增设监护一章。我们把家庭环境分成两个部分，第一夫妻关系，第二父母子女及其他近亲属关系，我们建议把现在的体例由五章改为七章，把监护作为最后一章放在第七章当中，为什么我们在婚姻家庭编还要规定监护？有人说监护早就有了，监护在民法总则当中规定的很清楚，已经有14个条文规定了监护，但是现代意义上的监护远不是我们规定的民法通则时期的监护理念，未成年人监护、成年人监护，这个实际上在现代各国立法当中已经有了非常大的变化，而我们现在的这14个条文不能反映这个变化和理念。我建议要把监护单独做一章，而且分成两节，未成年人监护和成年人监护。

　　我们现在的监护当中比如说委托监护是没有规则的，意定监护到底怎么启动？怎么来实行意定监护？我们现在只是有一些非常宏观的规定，所有的规定、问题都是老百姓的问题，怎么来启动，怎么做？放在哪儿规定？当然应该放婚姻家庭当中，专门有一章对这个做非常详尽的规定。

　　第二，增加夫妻人身权的内容，我们原来《婚姻法》规定相对比较少的。我们讨论很长时间都是讨论财产法，包括婚姻家庭法学研究会常常讨论财产制度，刚才杨明仑主任也提到关于夫妻债务，我觉得人身关系应该大大加强。（1）建议应当增加夫妻互相忠实，共同生活，互相抚养的义务。现在关于夫妻互相忠实，我们放在一般规定，也就是原来婚姻法总则规定，是倡导规定，司法实践没有用。而夫妻共同生活是婚姻生活的本质，而且有了夫妻共同生活才能谈到分居的问题，现在法律明确规定分居两年是离婚的法定理由，怎么来确定分居，法律没有规定必须同居，为什么我不能分居？这个是应当明确规定的。我认为夫妻共同生活重要性大大高于相互抚养，夫妻共同生活体现的是精神上的慰藉、体谅、尊重，精神上的慰藉非常重要。

　　（2）建议增加夫妻之间的知情权，很多财产纠纷特别重要的原因是不知道对方有多少财产，完全不知情，我觉得他有好几个亿，你好几个亿在哪儿？我觉得他有五套房子，房子在哪儿？对方根本不知道，知情权关系夫妻双方任何一方的重大利益，实际是对夫妻关系的处理。夫妻共同财产的规定就是婚姻关系存续期间，夫妻财产属于共同财产，怎么体现共同财产？共同处分。而共同处分的前提是知情。夫妻的知情权同时也是夫妻相互忠实、尊重的前提。

　　（3）建议规定夫妻之间的住所商定权，现在婚姻法有规定，结婚以后男方可以成为女方家庭成员，女方可以成为男方的家庭成员，现代社会我们强调住所商定，这是一个权利，可以住在男方家，也可以住在女方家，也可以选择自己另外住在其他的地方，我觉得这一点也是非常重要的。关于居住权，物权编草案有规定的，但和婚姻家庭编规定的内容不太一样，其实住所是夫妻行使配偶权利的特定场所，诉讼、继承、遗弃、财产分割等等都会涉及到居住权的问题，农村妇女，农村土地权益的问题也跟这个密切相关。

　　我还建议增加夫妻的生育权，刚才我谈到了，我们现在婚姻家庭编草案当中把计划生育所有的条文全部取消了，原来计划生育是基本原则，规定夫妻双方都有计划生育的义务，现在我们强调的是权利，这个权利是夫妻平等的权利。有些人就说了，人口与计划生育法明确规定了，你要知道在现代社会我生不生孩子，我间隔多长时间生孩子这是权利，夫妻双方要商量的。从权利的角度当然应该有规定，而且是平等的权利，我觉得这个也应该增加。

　　我再谈一下关于夫妻共同债务的问题，婚姻法司法解释二第24条出台以后，司法实践产生了一些问题，最高人民法院又做了新的司法解释，但是司法解释没有权力规定哪些是共同债务，哪些是个人债务，它只能在程序上做一些规定，夫妻双方应该共同商定，日常家事代理权之外的必须经过对方授权，但是《婚姻法》必须明确规定到底哪些是共同债务，哪些是个人债务，只有界定清楚公民才心里有数，必须明确婚姻家庭法对每一个公民切身利益攸关。我非常强烈建议，一定要明确规定，而且我也请求各位民法学界的同仁们对这个问题做一些研究。从民法的角度，财产法角度、物权法、债权法角度我们应该怎么对夫妻共同债务、个人债务做一个明确的界分？

　　第三，调整非婚同居关系，非婚同居也是近年来非常普遍的现象，无论青年人同居、老年人同居，有种种原因，时间关系不多说了，问题在于现实的呼唤，这些人不想结婚就想在一起。先不说年轻人单说老年人，那么多的问题，财产继承问题、孩子的问题等等，我又需要有一个人跟我共同生活，老年了相互扶助这是非常正常的，我们又不想结婚，避免这么多的矛盾要怎么办？现在法律是不承认也不保护的，所以我觉得非婚同居关系法律应该有规定。当然，现在怎么规定？有各种争论，我想是不是可以在婚姻家庭编当中做一个原则性的规定，开一个口子，为将来制定一个非婚同居法或者叫同居伴侣法，叫什么名字咱们再讨论，开一个口子，给这些人一条道，这不就是老百姓的生活吗？我觉得要考虑社会多元化的发展。

　　第四，我觉得特别重要，应增设亲子关系的确认制度，完善父母对子女的责任体系，我们现在的草案只规定了亲子关系异议的纠纷解决办法，发生了异议我怎么办？事实上最重要的是亲子关系推定、亲子关系的否认。这些在目前的婚姻家庭编草案当中没有做任何的规定，特别没有体现对未成年人权益的保护。因为什么时候可以提起诉讼？这个里面涉及到未成年人的利益。另外，亲子关系当中其实也涉及到父母对子女抚养的义务，不抚养则应该承担什么法律责任？反过来，子女对父母的赡养问题，这个也是非常重要的，时间关系，就只能说到这儿。

　　谢谢大家！

 

　　主持人：非常感谢夏吟兰教授，富有激情，观点很明晰，下面有请中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师杨立新报告《民法典继承编草案修改之要点》。

　　杨立新：中国法学会民法学研究会副会长、中国人民大学法学院教授、博士生导师

　　感谢大会安排我做这样一个有关继承法草案的报告。

　　民法典分则各编公布以后，我们几位作为继承编专家建议稿的起草人，首先还是比较欣喜，同时也感到失望，欣喜和失望比较起来欣喜小于失望。欣喜是继承编有了很大的变化，一是关于遗产采取概括式的方式规定是对的，二是对丧失继承权的补充规定，第三是增加规定被继承人的兄弟姐妹、子女适用代位继承的制度，这个也是对的，第四个增加规定打印遗嘱的类型，特别是第五废除了公证遗嘱优先原则，这是大快人心的事情，是特别对的事情。第六增加了遗产管理人制度，以及相关规则。第七无人继承遗产收归国有，用于公益事业，这比原来有很大的进步，之前不知道收归国有干什么用？现在知道干什么用了。

　　这些进步不算是最大的进步，继承法还有许多需要规定的都没有进行规定。从室内稿到第一次审议稿，条文一次比一次少，我估计2020年通过的时候，继承编就还剩37条，如果这样，修改不修改就没有什么意义了，尽管我们还是在现有法律基础上进行编纂，有这样一个机会为什么不把继承法编写得更好一点？我觉得有一个反差，关于继承法修订问题从刚才杨明仑介绍的情况，全国人大常委会没有太大的意见，法院也没有太大的意见，都觉得现行的《继承法》很好，但是学者都有意见。

　　现行《继承法》是计划经济的继承法，不是市场经济的继承法，从这样的角度看，不适应现代社会。一部传统民法典规定继承法差不多有200条，我们用三十几条来规定，从数量对比上来说就显然不符合需求的。从这样一个角度上来说是不是着重再提出修改意见，争取还是要有所进步。

　　第一个问题，扩大法定继承人的范围，我们现在的法定继承人范围是非常狭窄，最基础的传统在哪里？就是1922年苏俄民法典第418条，只规定了配偶、子女、父母，孙子女、外孙子女也只能用代位继承而继承，除了这些人以外都不可以继承，我们可以举一个最简单的事例，年轻的同志不觉得有什么，年龄大的都觉得四世同堂是美好愿景，按照现在的继承法，四世同堂的重孙子不可以继承太爷爷的财产，这个完全不符合实际需要。

　　法定继承人范围过于狭窄，就会产生更多的无人继承的遗产，如果没有人接受遗赠，这些就要收归国有，私人的财产干什么要收归国有？扩大继承人范围就可以最大限度减少无人继承的遗产，就可以更好保护私人的财产，这部分我觉得还是应该做。

　　在这里有一个问题是我们特别奇怪的一个概念，我们大家都认为它是对的，而实际是不对的，就是近亲属的概念。国外一般没有近亲属的概念，多说几亲等以内的亲属之间有什么权利义务关系？我们就造出近亲属的概念，近亲属间发生权利义务关系，但重孙和太爷没有权利义务关系，这是婚姻法的问题。由于婚姻法出了问题，继承法也出了问题，这部分我们还是觉得四亲等以内的亲属都应该有法定继承权，这样就可以解决这个问题。

　　第二个问题，规定更符合社会需求的法定继承顺序，现在的继承顺序基本仍然是苏俄民法典1922年第418条，我们今天还拿着它当成最适合中国国情的法定继承顺序，挺费解的，大家还觉得它就是对的。孙子女、外孙子女为什么作为代位继承人来继承，他们的父母一旦要是被剥夺了继承权，或者丧失了继承权以后他们就不可以代位继承，这样的制度对吗？作为一个祖父母、外祖父母他们最愿意孙子女、外孙子女继承，儿子、女儿都不一定。我们不仅仅保证孙子女、外孙子女的继承权，还要保证重孙、重外孙子女的继承权，我们不应该剥夺他们的继承权。

　　配偶的继承顺序问题，根据我的调查研究，绝大多数国家配偶都是无固定顺序的继承人，第一顺序有人就跟第一顺序继承人，第二顺序有人就跟第二顺序继承，或者再了不起有第三顺序，都没有的时候才去自己继承。这样可以均衡分配遗产，我们现在当成第一顺序继承人。还有父母的继承顺序问题，很多人都不同意，你不孝子女，你爹都继承不了你的财产？同时还有一个原则一定要考虑，继承的流转顺序是向下流转，尽量防止向旁人流转，一旦父母作为了第一顺序继承人，到了父母以后很快就会向旁流转，我们看看法国民法典关于继承制度的改革就完全不是这样，我相信这个部分很难说服别人，我们搞继承法的还继续坚持，因为它符合实际需要。我们两个继承顺序太少了，最好规定四个继承顺序、五个继承顺序，现在俄罗斯民法典是7个继承顺序，我们干什么一定要有2个顺序？好记、简单，法官也好判，问题是它不符合实际社会生活的需要。

　　第三个问题，宽宥制度里面有几个情况应该进一步明确。比如故意杀害被继承人，草案规定这个不可以宽宥。我觉得可以宽宥，杀害不一定是杀死，他想杀最后没有杀死，他就这么一个子女，最后他说我还愿意把遗产交给他，难道不可以吗？说不行，他只要想杀你，你就永远不能让他继承你的遗产，这里有个人的自由吗？好像有问题，我觉得这部分是不是再考虑？

　　还有一点我觉得特别重要，就是特留份制度，我们回顾一下泸州情妇遗赠案，用公序良俗原则否定遗赠有效，是不对的。如果保留法定继承人特留份，剩余的可自由处分。我们研究继承法、婚姻法的人都觉得特留份制度特别重要，但是我们现在特留份制度一直写不进去，总是把它和必留份混在一起，这是不对的。原来我们草案当中有协议继承制度，遗赠抚养协议和继承抚养协议这两个都放到了一起，这也是对的，但是现在这个稿子又把继承抚养制度取消了，这个是不对的，他有几个继承人，继承人协商好了你继承你抚养，这个难道不行吗？完全可以。删掉这一部分是不是也有顾虑，这个好像也不对。

　　最后一个问题我们现在的遗嘱继承太简单了，有很多内容都需要写，比方说替补继承、后位继承，这些都很简单的，为什么不写进去？如果写进去了以后，被继承人就可以有更多的选择余地，如果不写进去选择后位继承就不符合法律，就会被宣告无效。这两项选择怎么选择有利？

谢谢大家！

　　主持人：谢谢杨教授，时间把握得很好，我们有请中国法学会民法学研究会副会长孟勤国教授，就《民法典人格权编（草案）的重大疑难问题》做主题发言，大家欢迎！

　　孟勤国：中国法学会民法学研究会副会长、武汉大学法学院教授、博士生导师

　　首先感谢会议安排我讲人格权编的问题，其实我本来想讲物权编的问题，刚才听了几位教授的讲法我也放心了，物权编可能出不了太大的问题，我以后有机会再讲一点。

　　今天我来讲人格权编，我关注和研究人格权编的时间不长，但是我的学习能力还可以，我今天就汇报一下我的学习心得。

　　第一个大问题，关于人格权编独立成编的争论，我个人认为应该基本结束了，争论时间比较长，海南会议到现在有几年时间，争论程度也比较激烈。我觉得到现在全国人大法工委把人格权编草案拿出来了，它显然不是一个权宜之计，而是深思熟虑的结果，它反映了对争论双方的各种理由和依据的斟酌。

　　从合理性上来说，我就想人格权独立成编至少有三点可以证明它具有合理性。一，人格权独立成编是民法现代化重要成果和标志。刚才夏吟兰教授讲了德国民法和我们草案里面有很浓重的重财产法的倾向。她刚才讲了德国民法典两千多条，一千多条是物权和债权，物权四百多条，我们都意识到以德国民法代表的民法典体系它确实是一个主要反映财产法的法律。也就是说它主要是保护财产，在现代社会里面保护财产当然依然是重要的，但是保护人格是现代社会民法的重要任务之一。我觉得民法的现代化一个重要标志就是从侧重保护财产转向既保护财产也保护人格，这是我觉得第一个理由。

　　二，我们知道在民法体系中间，“编”是能够给一种具体的民事权利提供保护的最大空间。如果我们能够形成共识，现在社会的人格权是应该加大和重点保护的，我们只有提供“编”的方式才能最大限度的保护人格权。也就是说，我们说可不可能保护？它的可能性在哪里？我们首先要提供一个独立的编给它安身，这个空间给它了，它就可能进行有效的保护。

　　三，现在的人格权编草案拿出来了，证明人格权编是可行的，我们已经看到虽然在成熟度上还不够，但是拿的出来基本成形，这就说明人格权编完全可行。基于上述三点理由，我认为人格权要不要独立成编的争论应该可以结束了，我们关注的重点应该转向我们如何制定一个比较完善的人格权编，我们应该把重点关注到这个地方来。

　　第二个大问题，人格权编优点我就不说了，我始终认为优点不说它都在，我就讲一讲人格权编还需要解决哪些问题？尽管我们赞成和反对人格权编的学者进行了很大的争论，正像刚才王利明会长所说的那样，尽管出现了激烈的用词，但是不改变争论的价值，我们可以从反对人格权独立成编的理由中间，看到人格权编应该怎么去努力？某种意义上来说赞成和反对的，对人格权编都是有极大的贡献，这一点我们必须要明确。

　　我认为人格权编要解决三个问题，第一，人格权的伦理基础的问题，因为现在反对人格权的学者们的一个理念是人格、人的主体是生而具有的，不靠年龄表达的，这个话是什么意思？人格的问题具有很大的伦理性。我们应该重视，反对的学者提出这个问题，我们赞成的学者要研究它。这段时间我也一直在研究这个问题，刚刚一个论文的初稿出来了，本来还想晚一点介绍自己的观点，今天我就讲了。我觉得人格的伦理性在不同的历史时期表现是不一样的，在罗马法时代人作为一个主体，它主体和客体的界限不是太清晰，在罗马法只有部分人才有主体的资格，也就是说另外一些人具有客体的特征。在罗马法中间只是有条件，有限承认部分人的个体价值，这就是罗马法时代人格的伦理基础。伦理性表现在法律上就表现为强烈的身份制度，罗马法中间人格是分等的，人格就是人的身份等级，身份性就是它的法律表现形式。

　　第二，近代文艺复兴时期，德国民法典提出人人生而平等，表现在德国民法典里面，体现了权利伦理，体现什么伦理价值？它承认所有的“人”都是独立的主体，这就是它的个体伦理价值。个体伦理价值怎么来表现？表现为权利能力制度，德国民法典时代或者法国民法典时代承认所有的人都是有伦理价值。

　　第三，就是我们现在所处的阶段，我认为在现代社会中间，人的伦理价值不仅仅具有个体伦理的价值，还有全体的伦理价值。我的初步研究表明在这个价值里面人的个体的存在与社会交往密切相关，它既有个体的价值也有全体的价值，我把全体价值引用哲学家的说法叫社会伦理价值。社会伦理价值里面最起码包括五大内容，第一是行为和言论的交往伦理，第二是善良风俗的伦理，第三是网络社交的伦理，第四是媒体的伦理，第五是生命医疗伦理。这五大伦理实际都是反映了人作为个体在全体中间的伦理价值，我认为社会伦理价值的时代发展，随着社会伦理价值的注入就产生了法律制度的需要，它的法律制度表现就是人格权制度。就是我们要独立的人格权编，反映出对一般人格权和具体人格权相结合的保护制度，这就不仅仅是一个权利能力的问题。

　　我们如果解决了人格权伦理价值问题，也就可以给人格权提供一个理论基础，这是第一个要考虑的。第二个是人格权的客体问题，我注意到反对的学者对我们草案中间的表述提出了很多质疑，本编调整因人格权而产生的民事关系，你人格权有产生民事法的关系？这个批评是正确的。我认为人格权的客体是人格要素和人格利益，人格是一个人的责任，但是这个人的整体由各种各样的要素组成，比如身体、性别、荣誉等等，每一项都是人格的要素之一，所以它的客体应该是人格要素。在人格要素中间有一部分人格要素是没有经济利益的，但是有一部分人格要素是可以产生经济利益的，因此我把这一部分称为人格利益。

　　如果我们按照这两个思路去想，我们可以把人格权的客体分为两大部分，一部分不产生经济利益，不产生任何商业利益，纯粹是人格要素的人格权，另外一部分可以产生人格利益，这是我讲的第二个问题。我们这个客体要把它明确下来，我的建议是改成本编调整因人格要素和人格利益产生的民事关系，具体论述我们再详谈。

　　第三个大问题，我要回应反对人格权编的学者，说人格权是防御性的权利，既然是防御性的权利，侵权责任法就完全可以解决，针对这一点我们也要予以合理的回应。毫无疑问，在人格要素和人格利益中间防御性是很大的特点。我们往往看到侵犯人格权是相当普遍的，这没有问题。是不是就是防御性的？我不这样认为。人格权有自己的权利，也就是有自己的积极性的权利。第一个积极性权利我认为是决定权，人格要素的决定权，你比如说我能不能安乐死？生命健康，我病重的时候我能不能自我决定要求算了，我耗过去了，重症监护室插满管子想想就可怕，这种自我决定权不是一个防御权可以解决的问题，是积极的权利。再比如我如果决定，120岁我觉得我不行了，我要决定安乐死，我儿子、我孙子不同意怎么办？这算侵权吗？这显然不是侵权的问题，这是一个决定权的问题。

　　我认为对部分的人格利益有处分权，你比如说新规定的我的器官只能捐赠，那能不能大胆一下，如果器官我也能够有偿处分？这个应该不应该？新的规定解决不了。在人格利益中间肖像、姓名、声音能不能出售，比如我的声音好，那我能不能出售我的声音？我长得丑，但耐看，我能不能出售我的造型？这些我认为在人格权里面都是一个处分权的问题，我们不能把处分权间接理解为处分一个财产。我觉得在人格权里面有两大权利是积极、主动的，这也是人格权编应该独立成编的重要理由。

　　由于时间关系，我就讲那么多，谢谢大家！

 

　　主持人陈小君教授：在一小时四十分钟的时间内， 6位报告人完成了对民法典分编修改重大疑难问题的主题发言，非常感谢大家！我觉得他们讲得非常好，我觉得每个人心中都有一部民法典，今天有人代表个人、团队，有些表达了法工委的意见，我相信大家每个人心中都有自己的判断，整个民法团队就有这样的一种精神。总而言之我们应该保持法典的科学性，应该考虑它的市场经济规律，考虑民间生活规律，同时也应该反映改革思想。再次感谢大家！今天上午的会议到此结束！

　　

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】