第二分会场民法典物权编

 

主持人：

　　谭启平  西南政法大学法学院教授

　　王建平  四川大学望江校区法学院教授

与谈人：

　　高富平  华东政法大学教授

　　于  飞  中国政法大学民商经济法学院教授

　　韩  强  华东政法大学教授

 

第一单元：

　　报告人：（每人10分钟）

　　1.马新彦：吉林大学法学院教授

　　《民法典对于动态融资担保的立法选择及制度构想》

 

　　2.林旭霞：福建师范大学法学院教授

　　《森林资源利用权的民法表达》

 

　　3.郭洁：辽宁大学法学院教授

　　《国有土地使用权出让合同纳入合同法调整问题》

 

　　4.张力：西南政法大学民商法学院教授

　　《先占取得的正当性缺陷及其法律规制》

 

　　5.鲁晓明：广东财经大学法学院教授

　　《反向抵押权在民法典中的构建》

 

　　6.罗晓静：郑州大学法学院副教授

　　《民法典编纂背景下不动产抵押和动产抵押的分野》

 

与谈人发言（每人5分钟）

自由讨论（25分钟）

 

　　主持人（谭启平）：

　　各位老师，各位代表，大家下午好！今天下午我们第二分会场的讨论由四川大学王建平教授和我做主持，很高兴在祖国中原大地最核心地带来讨论最具有中国法意义的物权法问题。我们今天刚好所在的是土星厅，这个厅跟我们今天这个主题具有高度的契合性。所以，相信我们今天在这个地方的讨论一定会出高水平的成果。

　　今天的讨论分为两个单元，中间有20分钟左右的休息时间，按照会议议程，两场安排了12位主题发言人，3位与谈人。所以与谈人会很辛苦，因为在两个单元都要发言，我们今天的与谈人有3位：第一位是华东政法大学的高富平教授，资深的高教授是我们国家土地法领域的专家；第二位是中国政法大学民商经济法学院副院长，也是民法学界的青年才俊于飞教授；第三位韩强教授，也是我们民法学界的青年才俊，华东政法大学知名教授。

　　下面，按照会议安排先由6位报告人完成他们的报告，然后由与谈人发言，后面有自由讨论。第一位有请马新彦教授。

 

　　报告人：马新彦（吉林大学法学院教授）

　　论文题目：《民法典对于动态融资担保的立法选择及制度构想》

　　非常感谢会务组安排，很高兴能在物权法这个组里面跟大家见面，我是吉林大学法学院的马新彦。今天主要是围绕担保物权问题谈几个观点，前两天我国台湾地区学者陈荣隆教授到我们学校作讲座。他提到了这样一个观点，中美贸易战是一场没有硝烟的战争，在这场战争当中金融业的繁荣发展稳定是整个贸易战成败的关键。根据他这样一种观点，我觉得我们的担保物权实际上是非常重要的，担保物权在很大意义上是担保银行等金融机构的债权实现。所以，我今天主要围绕着担保物权发表三个观点：

　　第一，关于浮动抵押。

　　我在对浮动抵押制度做实证考察过程当中发现，2007年《物权法》规定的浮动抵押制度是不成功的。首先它在追求效率以及保护小微企业融资或者个体工商户、农业生产经营者融资活动，促使他们融资顺利，但既有的规定实际上忽视了安全。安全应当是担保物权制度最重要的价值追求，但是目前浮动抵押制度存在着很大安全隐患。一是小微企业、农业生产经营者和个体工商户缺乏长远经营规划经验，而且没有严格的公司治理制度。二是浮动抵押制度没有监管人制度，英国的第三人监管是非常完善的，我们恰恰缺少这样一种制度。因为这样两个原因，浮动抵押制度的安全性是有问题的。二是《物权法》规定浮动抵押不能对抗买受人，不能对抗善意的第三人，这样的一些规定实际上给债务人逃避债务创造了一个有利的机会。三是在结晶的时候，抵押权人很难确定签订合同当时的那些财产现在跑到哪去了，或者签订合同以后新增财产的明细，也很难举证和确定。所以，鉴于在实践当中会有这么多问题，多数银行都不愿意采用这种方法发放贷款，要不然可能以后受偿就会有很大的风险。所以我们在面临浮动抵押存在的问题时要不然改造它，要不然废弃它。我觉得改造浮动抵押需要立法成本，也需要社会环境的配合。

　　第二，关于动态质押。

　　担保物权中不动产抵押是既安全又有效率的一种担保方式。动产质押安全性有问题、有局限。第一个问题是债权人需要履行保护、看管质押物的义务，如果质押物很多、很大的话，他要有空间才能够履行好这样的义务。第二是不效率，这个东西放在质权人那一点用处没有，但是放在质押人那是有用的，所以它不效率。

　　浮动抵押与动产抵押非常效率，但是存在巨大的安全隐患。鉴于这样的一种浮动抵押和动产质押存在的问题，这几年在银行金融创新实践当中出现了动态质押的新型担保方式，这种新型担保方式就它的安全性而言如同质押，就它的效率而言如同浮动抵押。所以，在实践当中怎么叫的都有。这是一种非常好的形式，银行喜欢用，是实践当中债权受偿率比较高的新担保方式。所以，我觉得对于这样的一种新的、效果非常好的担保方式，我们在物权编当中应该给予必要的回应。

　　第三，关于典权。

　　典权与其说是用益物权，不如说是具有用益功能的担保物权。典权制度有两大最主要的优越性：一是使各方当事人价值最大化。我们都知道，民间借贷是在银行不能借贷的空间范围内找到生机，它吸收大家的钱，给你10%的利息，然后把它贷出去之后最高收36%的利息。典权制度实际上抛开了中间环节，出典人和典权人之间直接发生联系，出典人不付任何利息而获得典价，免受高利息的盘剥，典权人无偿使用房屋，相当于获得了租金收益。所以，在典权人和出典人之间抛开了中间环节，在典权人和出典人之间进行合理分配，使得他们的利益最大化。第二个最大的优势就是它是最有效率、最安全的担保方式。实际上任何一种担保方式如果我们能够达到安全和效率这两个价值最完美结合的话，它应该就是最好的担保方式。我也跟我国台湾地区几位学者有一些探讨，他们都说典权是特别好的一个中国传统，日本人特别赞赏中国的典权。在我国台湾地区为什么典权没有受到很多重视，在实践当中没有更多的适用？是因为税收问题导致的，我国台湾地区从事典权交易可能要交60%的税，相当于买卖一样，这个税太高，使得典权这么好的一个制度很少被适用。很多学者也提出这样的想法，如果大陆没有严格的税收门槛的话，那么典权应该是最好的一个用益功能的担保物权，也是我们物权编应该考虑的一个重要问题。

 

　　主持人（谭启平）：下面有请林旭霞教授。

 

　　报告人：林旭霞（福建师范大学法学院院长，教授）

　　论文题目：《森林资源利用权的民法表达》

　　我今天跟大家报告的题目是《森林资源利用权的民法表达》，抱歉在会前没有及时提交论文，被点名以后来做这个发言。选这个题目是因为我自己长期持续关注森林资源以及其他的一些自然资源问题。直接的原因是近年来我们国家提出绿色发展理念以后，特别是在民法典中间采纳了绿色原则之后，对于森林资源的利用有了新的目标要求，但是我们的现行法没有回应这种要求。所以，我写这个文章。写这篇文章的过程蛮长，中间也得到大家的启发和关注，时间关系，我简要汇报一下我的一些想法。

　　第一，刚才我讲到绿色发展理念对于森林资源的权利配置究竟提出了什么要求，我们要达到什么样的目标？目标我认为体现为四个方面：一是森林资源作为独立于土地的自然资源的定位得以加强。我们知道党的十八届三中全会决定中对水流、森林、山地、草原等自然资源进行统一的确权登记，形成归属清晰、权责明确、监管有效的自然资源资产产权制度。所以，从这个表述来看，森林资源独立于土地的地位是要得到加强。二是森林资源作为整体成为法律规范的对象，包括国有的森林资源、集体所有的森林资源，都强调经营利用森林资源要确定有偿使用的范围、期限、条件、程序、方式。要拓展林权的权能，科学合理发展林业经济、森林旅游等等，将森林资源作为整体来规范。三是森林资源权利边界清晰、归属明确、利益格局合理。四是森林资源权利交易的规则要健全，这是党的十九大明确提出来的，将自然资源基于行政权力的交易转为基于资源权利的交易，这是新近关于森林资源配置的目标。

　　但是，反思一下，现行法对于这样的目标并没有相应的制度能够体现，这主要表现在几个方面：一是现行的《物权法》尚未实现对森林资源财产价值的合理分配。《物权法》用益物权一章对林地经营权做了一个规定，它的表述是林地经营权。但是，这个权利的内容设置不能够涵盖用益物权的内容，林地的使用方式是很单一的。因此，可以认为《物权法》的相关规定仅仅对农村集体经济组织和林农已经有的使用森林资源的权利进行确认和保护，这种确认保护和森林资源优化配置、开发利用关联是不大的。也有学者对此加以评论说这些规定不是建立在对用益物权制度的自觉认识上，而是根据实际生活中间确认和保护非所有人利用国家集体土地的需要不自觉形成的，尚不存在《物权法》意义上的森林资源利用权。二是现行法未能就森林资源的整体利用进行权利配置。我们现行法肯定了森林资源各个组成部分作为独立的权利客体的性质，就是现行法律中间我们可以看到林地所有权、使用权，森林所有权、使用权，林木所有权、使用权等等一些类型，但是整体系统性的特征并没有得以体现。《物权法》也好，《农村土地承包法》也好，确认了林地的权利，却不涉及对于林地上的林木以及其他的森林资源。《森林法》及其实施条例也把林地、林木、森林作为不同法律关系客体分别进行规定。总的来说，现行的一些具体权利的规定都是人为的分割式立法，无法回应森林资源综合利用新发展模式的要求。三是现行法不能够协调利用和保护。我们国家森林资源是国家所有、集体所有，决定着相关法律规范的立场是侧重于所有人利益的保护，对于森林资源利用的规定极为简单、分散而且不乏矛盾之处。森林资源的保护和利用实际上并非对立的，所有权人和用益权人之间的关系也不是简单的此消彼长的关系，应该是可以鼓励人们在森林管理上去投入更多的时间、资源的关系，要形成这样的制度基础才能够保证利用和保护的协调统一。四是现行法不能够满足森林资源有偿使用和市场化交易的要求，受计划经济影响，我们《森林法》将国家的严格管理作为森林保护的主要途径。所以在森林权属的流转方面，一方面流转的方式极为有限，另一方面流转双方的权利义务也不清晰，不能像明确的法律规则一样形成对民事主体生态保护责任强力的约束。所以，从现行法的规定来看很难适应我们对森林资源利用提出来的新的目标要求，所有的不适应我把它归纳为这四个方面。

　　在这样的背景条件下，我们现在对于森林资源的利用应该在民法上做什么样的规范，从而顺应发展要求呢？我觉得在民法上我们应该将森林资源作为一个整体性财产，根据权利客体的独立性，建立复合性、多层次、开放性的森林资源利用体系。民法配置上的模式就是确认森林资源利用权的财产法属性，单独条款设立森林资源利用权，使它区别于土地用益物权。这个条款可以和海域使用权并列，规定为依法取得森林资源利用权受法律保护，使森林资源利用权与客体都具有复合性的海域使用权属于同一个位阶，以保持《物权法》逻辑体系的一致性。再依据特别法，就是在《森林法》中间规定它下设的具体权利，目前《森林法》修改草案公布出来的征求意见稿中间也规定了它的一些具体的权利，但是目前这个规定具体权利还不是特别科学，有待今后在修改《森林法》的过程中间去完善。

　　我的发言完毕，谢谢！

   

　　主持人（谭启平）：谢谢林老师！下面请辽宁大学法学院郭洁教授，她发言的题目跟原来会议议程上的题目相比有点调整，现在调整为《国有土地使用权出让合同纳入合同法调整的问题》。   

 

　　报告人：郭洁（辽宁大学法学院教授）

　　论文题目：《国有土地使用权出让合同纳入合同法调整问题》

　　不好意思，由于我的题目调整给主持人、给会务组带来一个小的麻烦，其实我原来提交的论文是关于排除妨碍请求权的法律属性问题，也是对2007年—2017年法院对于排除妨碍案由之下，关于适用物权还是适用侵权的案例统计做了一个研究报告。研究结论是把权利属性纳入物权，并且明确规定排除妨碍的物权属性定位。之所以变了一个题目，是因为我这个题目原来一直在做，但是没有完成。前一段我参加辽宁省国土厅的一个会，他们正在进行存量市场建设用地的改革，他们问我现在忙什么？我说在忙民法典合同编、物权编的修订，他说能不能帮我们反映一下，国有建设用地使用权在合同法里面应当做一个更系统的规定。他们说感觉在民法典起草过程中立法和自然资源权利的实际出现了冰火两重天的状态，现在国家对自然资源改革，包括2015年的生态文明机制建设总体方案，还有国有自然资源出让的二级市场改革，已经把自然资源的所有权、用益物权的出让改革纳入一个长期的方案。但是，我们现在民法体系包括《物权法》里的规定相对来说比较滞后，甚至是和改革的方向不相符合，能不能把这个题目带到会议上跟立法专家说一说。

　　基于我前期的研究和调研，我想把这个意愿反映一下，这个意愿在立法中的体现我觉得现在具有很强的迫切性。我说几点问题：一是关于问题的形成；二是纳入合同法必要性的问题。

　　第一，为什么要提出国有建设用地使用权出让合同纳入《合同法》调整？

　　从现在的立法状况来看，我们现在的制度是在《物权法》第12章建设用地使用权里面有出让合同的五个条文，确定了国有建设用地使用权是用益物权之后又有关于出让方式和一般条款的规定，规定采取招拍挂、出让和具体出让合同的一般法律条文。《合同法》里面就没有了，也就是说国有建设用地使用权出让合同的特殊性在于在《物权法》里面规定了简单的出让合同的条款，在《合同法》里面没有它的地位。在最高人民法院2005年国有土地使用权纠纷的司法解释中，把合同的问题和出让合同的民事性质做出了基本的规定。此外还有一些单行法中的相关条款。这种分散的立法之下，在这次民法典的立法过程中，我看了一下草案意见中主流观点仍然是维持原来在物权编里面的条款。学界的态度和司法实践是不是相吻合？能不能满足司法实践需要？实践中的问题就是，这样规定妨碍了合同作为民事合同的定位。

　　第二，纳入合同法的必要性问题。

　　从2015年行政诉讼法出台之后，我们以这为时间节点检索了以土地使用权出让合同为案由的一共有153个案例。其中主流案例118个认定是民事合同，剩余的认定是行政合同。在2013年、2014年的合同中，一共有26件土地使用权纠纷合同，20个认定是民事合同，6个认定是行政合同，这里面行政合同也有一些案例，大家可以看一下。最高人民法院对于民事合同和行政合同的定位，对于国有建设用地使用权出让合同，合同法实际上采取了一种模糊的态度。在物权法司法解释里面提到了因不动产的归属以及不动产登记等发生争议的，当事人提起民事诉讼应当受理，但是如果已经并入行政诉讼的，人民法院也可以一并审理。这个条款我们也咨询了最高人民法院的专家，他们说这实际上是行政庭和民庭协调的一种结果，也就是这两家谁也没说服谁，这就导致一个问题，它的合同定位在司法实践中是不一样的，各有各的理由。在《物权法》里面规定一个合同的条款，我们觉得与物权和债权分离的基本理论和逻辑是矛盾的。

　　这种简单的规定和现行国土部的规定以及实践的发展趋势是相矛盾的。比如现在我们在《物权法》里面规定的出让方式只有“出让”一种，但是在国土部规定中还有一种是直接“出租”。现在在PPP项目里面一个重要的方式是把国有建设用地使用权直接以入股方式进入市场，直接入股在现行法律里是不是有问题？我记得浙江有一个类似问题现在也执行不了，国土部已经催函说你快点履行，法院已经判无效了，当地就说我们出让的方式法律没有规定，但是国土部规定是一样的。然而法院认为部门规章和法律及司法解释不一致，这样就出现了改革方向和现在立法存在的矛盾。

　　还有一个是我们现在调整出让合同的主要是地方法规和行政规章，它的立法来源在权源上就出现了问题。现在的问题是我们纳入《合同法》调整，是不是简单把《物权法》里面出让合同条款移植到《合同法》就够了？我觉得还是不够的，我觉得一是在订立合同之前做出规定，二是应当系统考虑一级市场和二级市场，一个是出让，一个是二级市场的流转，都做出具体规定。金融问题是一个巨大的问题，我们要有两千多万存量建设用地释放出来，两千万建设用地适用什么？必须是出让的才能改革，但是现在我们出让市场还是早期计划体制下形成的。地方政府所有权、国家土地制度改革，最重要的是出让市场改革。还有就是我们集体经营用地要和国有建设用地平等。还有自然资源也进行改革，用益物权也要出让，最基本的就是土地这一块要弄清楚。所以，我觉得这个问题非常重大，而且国有建设用地使用权出让合同是最能反映中国特色的问题，现在我们翻阅了一下法典，只有越南2004年的民法有国有土地出让合同，现在改完之后又搬到合同里了。所以，我觉得这个问题在会上说的人比较少，但是我觉它既是一个物权问题，同时在《物权法》和《合同法》里面应该做一些调整。

 

　　主持人（谭启平）：谢谢郭老师，下面请“西南政法大学好声音”张力教授。

 

　　报告人：张力（西南政法大学民商法学院副院长，教授）。

　　论文题目：《先占取得的正当性缺陷及法律规制》

　　各位专家，同学们，下午好！

　　我今天带来的小论文是《先占取得的正当性缺陷及法律规制》。先占取得在民法上是一个小问题，无论是《民法通则》还是现在的《物权法》、物权编草案都没有规定，也被人认为是一个死问题。就像史尚宽老师说近代以来世上之物皆莫不所有，就是已经都有主了，它要么归集体，要么归国家，在这种情况下除了那些大家不想要的垃圾，似乎先占取得也没有什么适用的余地，所以它是一个死问题。这个死问题起死回生始于前些年大家对于乌木、陨石、狗头金等等问题借用先占取得制度来寻求归属的答案，学者们在用先占去解释这个标的物到底归谁所有，于是先占似乎又被找到了一点用处。

　　在传统理论上先占取得和交易取得物权不一样，它属于资源的初始分配，对于初始分配是无法通过自由去解释它的正当性的，所以这里的正当应该是一种分配正义。而凡是遇到分配正义的时候都是非常犯难的，因为它超出了民法对自由传统的射程。我们对于先占取得正当性一般的解释大概都是因为标的物是无主的，而无主物的先占不伤害任何人，所以是正当的。当然，这种正当性可能是值得反思的。比如说在一本经典罗马法教科书中，作者在承认了无主物先占的正当性可以通过无主来证明之外，他又说在罗马法上要确立一个标的物首先是可有的还是不可有的，也就是说只有属于可有物的无主物才允许先占，如果这个标的物本身是不可有物，那这个先占制度是不能适用的。同时，在蒲鲁东《什么是所有权》这本书里面，他谈到先占的正当性不来源于你可不可以先占，而来源于你有没有权先占。所以，在标的物无主之外似乎还要寻找一些其他的正当性依据。

　　继续往下探索我们会发现标的物无主不是从来如此，也不是板上钉钉的概念，它很可能是拟制出来的。比如说罗马法上无主物先占可以适用于敌人的物，敌人的物显然是有主物，只不过为了先占的需要把上面的所有权剔除了，所以这是一种拟制的无主状态。再往前去推敲，像洛克、诺齐克、格劳秀斯，这些人在论及先占正当性的时候都不是民法上的无主先占取得，而是把它作为一种原始共有状态的解体。因此是被置于一种原始共有的私有化正当性的论证路径里，因此在无主之外增加了这么一个正当要求，可以先占，但是先占人应当保留后人能够也去先占的机会，为他人保留足够多和同样好的未来的被先占物。从这个角度去评价先占的正当性构成就比较复杂了。但是，如何实现先占人的先占为后人留足了先占机会呢？这一点在自然法上采取民事协议是做不到的，就是咱们大家开一个会议，整个原始部落大家同意你先占，这是做不到的，所以一般采取默示协议。但是，默示协议在实践当中发现其实都是靠力量竞争，所以先占人在占有原始共有物的过程中，如何证明为他人保留足够多、同样好的机会？无外乎就是我有实力去先占，而你没有；我知道此物有先占价值，而你没有，信息不对称。用种种事实的竞争在历史上达到一个力量的均衡，于是标的物就被先占了，这个在历史上可能已经完成了。

　　但是，它影响到今天的法律，比如在罗马法中虽然有可有物和不可有物的区别，但是我们发现由于有了先占制度，不可有物就会面临我们通过将不可有物整体化整为零。比如说资源整体是不可有物，海洋整体是不可有物，但是我们可以把海洋中的一些资源成分作为可有物来对待，这样化整为零地慢慢鲸吞蚕食，最后那个不可有物从整体上也变成了可有物。但是，不可有物和可有物的界限是重要的，为什么？今天上午崔建远老师在主旨发言的时候提到一个问题，他说宪法上的国家所有权和民法上的国家所有的界限和关系怎么去解决？我的意见是以资源为例，宪法上的国家所有权资源是指一个母体，比如俄罗斯的土地法里面对于俄罗斯整体土地用的是拟人的说法，但是进入民法调整射程以后就会把土地化整为零变成地块，这时候才变成了物。所以，这个不可有物指的是整体，即使在法律上将不可有物整体国有化以后，也不能排除这个不可有物整体的一部分可以被人民群众再去先占的必要性。所以，可有物指的是从不可有物中分出来的可以被人民群众基于先占或者其他方式来取得所有的那个成分。于是他们之间的关系就是不可有物和可有物不是两者静态的排他，而是源与流，那个不可有物是财富源，是母体，而那个可有物是它生出来的，是财产流，我们要做的不是他们两个静态的安全，而是从动态上源远流长。

　　回到这个话题，先占怎么才能正当？分成两种：第一，为了生活需要少量的取得是可以自由先占的，不管这个资源有没有被宣布为国家所有都可以。第二，但是，已经超过了为个人生活需要的少量的取得，就进入了一种积累型发展的先占，必须要取得国家的授权许可。回到最开始的陨石、乌木，现在有些人说可以先占，我认为这里首先要看陨石和乌木你取得的目的是什么，乌木和陨石你渴了不能喝，饿了不能吃，也不是房子，都是为了卖价钱，所以这样的先占不可能是基于生活需要，所以我认为对于陨石和乌木是不可能适用先占制度的。

　　至于最后《物权法》上我们要不要规定先占制度？好像不规定先占制度也可以有一种默示的规则，就是不规定相当于不行。但是这会有两个害处：第一，它对于生活中一些必需的先占没有授权，采蘑菇这些现象怎么正当化？第二，反过来，它似乎给人印象“法不禁止即自由”，没有禁止乌木说不能先占，于是可以。因此，对于先占，《物权法》应该有一个“度”的规定，什么限度以内可以先占，超出这个限度以外，那就应该取得法律上的许可。

　　时间关系我就说这些，谢谢！

 

　　主持人（谭启平）：下面请广东财经大学的鲁晓明教授。

 

　　报告人：鲁晓明（广东财经大学法学院副院长，教授）

　　论文题目：《反向抵押权在民法典中的构建》

　　大家好，我今天很重要的一个任务就是希望我个人的观点能够为民法学者所接受，然后把它规定到民法典中间，尽管我这种想法被采纳的可能性微乎其微，99.9%不可能被采纳，但是我觉得有说的必要。因为第一，性质很明确；第二，国家机关认识到这个问题，他们也很着急。但是我们民法学界对这个东西一直不了解，我发言的题目是《反向抵押权在民法典中的构建》。

　　我们大多数民法学者对于反向抵押权是陌生的，所谓的反向抵押权很多人说它是以房养老，其实它跟以房养老是有差异的。所谓反向抵押权其实就是老年债务人在自己的住房上承接担保自己老年生活债务目的的一个担保物权。这样的一种担保物权等到老年人死亡以后，抵押权人可以直接获得抵押物，或者是以抵押物的价值优先受偿的一种权利。

　　我为什么主张在民法典中规定这个？第一，这个抵押权不同于任何形式的既有抵押权，而是一个独特的权利。我们很多人写相关文章的时候都认为它是一种让与担保，但是我经过仔细比较发现它跟任何抵押权都不一样，首先它跟一般抵押权存在明显的差异。在功能上面，一般抵押权的功能是很单一的，就是为了担保债务，住房反向抵押是有多功能的，其中一个功能就是补充养老，它的抵押人有严格的限制，只能是到了一定年龄有养老需要的房屋所有人。第二，从属性方面也有明显不一样。尽管我们现在主债和从债的关系开始松动，但是一般的基本从属性是需要的。反向抵押除了一次性发放的贷款以外，在其他类型的贷款方式之间，房屋所担保债务的数额要等到债务人死亡以后才能确定，它的从属性是严重弱化的。第三，它的标的也有明确规定，只能是抵押人自己的房屋，抵押人一旦抵押以后不能在抵押物上设定任何其他的优先权。抵押权的实现和消灭事由也有特殊性，它的实现事由：一是抵押人的死亡，二是抵押人单方面的解除权，这样一个事由跟其他有明显的区别。抵押权人在一般抵押的情况下，当抵押物不足以清偿债务的时候，不足部分是一般的债务，因此它还可以追偿。但是，在反向抵押里面，抵押权人只能以抵押物的价值来要求债务的清偿责任，没有追偿权。

　　现在很多人认为它属于一种让与担保，但是事实上它和让与担保也有明显的不一样。差异在什么地方呢？让与担保是通过转让所有权的方式转让债权。所有权是转移了，但是在反向抵押权情况下它的所有权没有转移，仍然属于抵押人。二是构成要件也不一样，让与担保因为权利已经丧失了，其实是通过合同的方式，而反向抵押权是一种限制物权。作为公示来说，让与担保不以公示为要件，而反向抵押权都需要登记公示。而且它的标的也不一样，让与担保主要是动产，反向抵押主要是房屋这样的不动产。担保的不确定性也是明显不一样的，让与担保的债是确定的，反向抵押权担保的债处于高度的不确定状态。所以，从各方面来讲，反向抵押不同于现在法律上面任何一个抵押权。

　　为什么要规定反向抵押权呢？它的必要性在哪里？主要的问题是我们国家人口老龄化非常严重，现在60岁以上的老年人2亿多，而且这个数字在不断增加，我们将面临世界上独一无二的养老问题。养老的问题不要寄希望于国家能够兜底来解决，更多的应该是多方筹措资金来解决养老的问题。在这种情况下，老年人能够筹措资金的最大来源就是房子，以远期资产来融资是一个没有办法的选择。

　　国外的研究表明住房反向抵押对的养老问题是极有帮助的，但在物权法定的情况下如果不纳入到民法典中间来，它就会遭受到很多的问题。比如很多人说可以合同自由，承认合同效率，但事实上合同自由是无法解决这个问题的。一般来讲物权法定或者合同自由都有一个基本的问题：对一些特色鲜明的，有比较多内容，与既有物权相融，又有一定特色，但是又能够兼容的物权来说，物权法定仿佛是可以的。但是，反向抵押有相当多方面与既有的物权是冲突的，比如说抵押权人直接获得房屋的所有权，抵押人不享有抵押物的处分权，抵押权人无追偿权，这些东西都与我们传统的抵押权不兼容，在这种情况下唯有一条路就是把它规定到民法典中去。

　　那么它的可行性在哪里？我们现在很多人反对反向抵押，就是因为现在以房养老大都是失败的，但是我调查的结论是现在国家对于它的支持力度太低，事实上它是有需要的。我在今年全国政协大会上专门就这个问题接受记者采访，后来记者报道以后从网上各种各样的反映来看，两三天的时间网上老年人留言就有几万条，这也说明了这个问题的必要性。

 

　　主持人：下面请罗晓静副教授发言。

 

　　报告人：罗晓静（郑州大学法学院副教授）

　　论文题目：《民法典编纂背景下不动产抵押和动产抵押的分野》

　　各位专家、同学们，下午好！

　　今天很高兴跟大家一起探讨一下不动产抵押和动产抵押的分野问题。这个问题也是我想在民法典编纂的背景下提出来，我们在抵押权制度中能否将不动产抵押和动产抵押分开来规定，我现在简单谈一谈我的看法。

　　不动产抵押和动产抵押在公示效力、抵押物的转让效力、抵押物实现上差异是很大的。我们现行的立法把不动产抵押和动产抵押完全规定在一起，其他方面没有多出明确的区分规定，其不良后果我认为贯穿了抵押权各个规则上。现行立法对动产抵押的特殊性认识不足，导致动产抵押制度本身存在很多漏洞，在司法实践中也引发诸多的争议和适用的困难。

　　比较传统大陆法系的德国、日本以及我国台湾地区的民法，他们在抵押权制度的规定上，把不动产抵押作为一般抵押或者普通抵押来进行规定，而动产抵押是特殊抵押，在抵押权种类的划分上以及在抵押权跟质押的划分上都是采取二分法的态度，主要是贯彻《物权法》逻辑体系的一致性。这个分类是一个逻辑线索，不动产抵押采用登记作为公示方式，动产抵押无法采用占有作为公示方式。

　　动产抵押从本身来说并不适合作为抵押权的标的物，它在公示方面有重大的缺陷，没办法通过交付占有进行公示。在这种情况下通过登记对抗，等到和第三方发生交易关系的时候，我们就可以看出来占有的公示跟登记的公示方式会产生矛盾，这一系列的矛盾当然也不是不可以调和的，怎么调和呢？它需要对动产抵押规定一系列的特殊规则去调和这个矛盾。

　　比如说我们对动产抵押的标的物范围进行限制，或者我们在登记的时候对它的效力进行区域性的限制。举个最简单的例子，在动产抵押期间抵押物如果转让的话，如果一个抵押权人把它的动产抵押权在郑州进行登记，如果这个动产被抵押人在广东交易，这个时候是不是动产转移到哪他就要看一看这个登记在哪，这种情况下成本和效力肯定就要受到影响。所以，动产抵押在公示方面的缺陷很明显。我们的立法把它和不动产抵押完全糅合在一起，这种情况下动产抵押的规定显然就有很多不足和漏洞。

　　我发现《物权法》第191条关于抵押期间抵押物转让的问题又回到《担保法》中了。《民法通则》中规定如果抵押期间抵押物转让的话需要经过抵押权人同意，而《担保法》说如果抵押人转让抵押物的话，负通知和告知义务就可以了，《物权法》又回来了，还得通知债权人，原来的担保法司法解释都不适用了。可是现在草案上又回来了，不必经过抵押权人同意，抵押人转上抵押物的时候通知抵押权人就行了。如果负通知义务对于不动产抵押来说没有一点问题，因为不动产抵押本身公示效力的一贯性，它在物权变动期间也是登记公示方式，在抵押权效力上也是采用登记公示，它有逻辑上的一贯性，没有问题。可是对于动产抵押来看，如果按照现在的草案只负通知义务，那对抵押权人几乎就没有保护了，我们在立法上反复在这种矛盾心理来回变。实际上有一个很好的方式，把不动产抵押和动产抵押分开规定，这样一来就迎刃而解。对动产抵押要坚决规定必须经过抵押权人同意，否则对抵押权人就几乎没有保护了，要么就极大损害交易安全，动产的转让都要先看看有没有抵押负担；要么就牺牲债权人。这两者的矛盾不可调和。

　　所以，我认为不动产抵押和动产抵押区分开来进行规定是非常必要的，现行立法上可以采取两种办法：一是专列两节，不动产抵押和动产抵押分别规定。二是把一般抵押回到传统民法上规定成不动产抵押，动产抵押规定成第三节，就是特殊抵押，这两种办法都可以在立法上进行解决。

　　我的发言完毕，谢谢大家！

 

　　主持人（谭启平）：谢谢罗老师，既向我们贡献你的学术思想，这次会议又由郑州大学举办，您也为我们这次会议劳心劳力，非常感谢！下面请与谈人发言。

 

　　与谈人：高富平（华东政法大学教授）

　　我们三个人做了一个简单的分工，我来评林旭霞和张力两位老师的发言。

　　因为时间很短，我也只是简单地就他们两位的发言做一些理解。林老师讲的关于森林的问题，站的高度很高，认为在生态文明建设情况下对于森林应该重构。她的基本思想首先是要把土地和森林资源作为两种物纳入《物权法》的调整。大家知道我们国家关于资源的权利很明确地把它作为物的，主要是水和矿产，对于草、林和土地上面其他的东西并没有很明确，但是我们又有林地使用权，也有林木所有权，其实是有这个概念，在我们的法律里面有把它作为两个物来看待。

　　我觉得林老师是希望把这个东西更明确，因为我们国家土地所有制决定的土地所有权是不能变的，森林要持续发展需要长期投入，如果不能给他一个林木所有权的话，不能稳定投资，森林不可能持续发展。所以，她提出来首先是分离为两个物，这两个物在我们国家只有土地所有权和林木所有权，这就是集体和国有。实际上到老百姓手里只有林木所有权。也就是说我们必须很清晰地规定经营这块林地的人取得林木所有权。有林木的所有权之后他才能收回收益，这样的建构必须很清晰，在于确保林木所有人的投资以及回报。至于生态文明保护的问题是要通过另外一条机制，比如隔一段时间砍伐、轮回等等。

　　张力对于先占取得的思考，我觉得非常深入，他认为能先占的首先是可有物，先占的对象首先是可以让私人所拥有的物，这也是和国外民法里面公有物是不能够被先占相统一。不受法律保护的野生动植物以及抛弃物仍然是无主物的一个重要的形式，当然可能还有其他的形式，这样一个无主物的范围还是有的，在我们国家应该规定。他提出一个很重要的问题，这个无主物其实应该是一个拟制的无主物，而不是一个铁定的无主物，所以他有很多的推定。在这个意义上，他建议对于为了生活需要，确认先占取得，这在我们国家非常有必要。所以，我认为这个观点应该被我们的《物权法》或者民法典物权编所采纳。

　　在这里面他还提到大家担忧的一个问题，就是我们公有制下的全民所有、集体所有等等很多东西，如果有先占取得了，哪些东西是可以适用先占取得的？他的理论是宪法上的东西实际上和民法当中的所有权不是一回事，那就要确定哪些东西是可以适用拟制为无主物，或者即使是宪法上的东西，但是我们在法律上这些东西还是可以为老百姓所拥有的？我认为他这个研究非常有意义，可以直接被我们的《物权法》所吸收。

 

　　于飞（中国政法大学民商经济法学院教授）

　　我们三个坐在这分了一下工，罗老师是我的民法启蒙老师，每次见到罗老师毕恭毕敬，我不敢点评她，所以我选择向郭洁老师和鲁晓明老师学习，在两位老师精彩报告的基础上谈一点自己的想法。

　　郭洁老师这篇文章主要是谈建设用地使用权出让合同进入民法典合同编的问题。对郭老师提到的建设用地使用权出让合同，第一很重要，第二很独特，是非常有中国特色的，而且规则欠缺，因此有必要进入民法典合同编。以上这些我都很赞同，我再补充一点自己的想法供您参考。

　　第一，在民法典合同编之外的合同那么多，纳不纳入民法典合同编的根本标准是什么？这个标准如果能够提炼出来，而又能够论证建设用地使用权出让合同符合这个标准，它应该纳入合同编，这时候说服力就会很强。但是，在我有限的观察当中，合同编之外的合同是否进入法典的标准其实没有讨论清楚，所以这是一个很容易被人想到的问题。

　　第二，建设用地使用权出让合同确实很重要，它是在用益物权里面。而用益物权里面除了这个以外还有地役权合同、土地承包经营权合同、“三权分置”情况下经营权的转让合同、宅基地“三权分置”情况下使用权的转让合同以及集体土地建设用地使用权出让合同和国有土地建设用地使用权的转让合同，还有很多与用益物权相关的赖以产生的合同，都纳入用益物权合同编吗？说实话它们也很重要，而且很多都有中国特色，欠缺规则，这个时候该怎么取舍呢？

　　第三，是物和债的清晰区分重要，还是把解决同一个问题的规则集中到一起，以方便操作、方便认识重要？这两者肯定没有一定之规，因为把物权本身的设立问题和物权规则问题放在一起其实更容易了解，放在两边其实割裂了解决问题的规则。

　　第四，这个问题很重要，应该把它的规则完善和充实起来，那有没有其他方式呢？比如直接在《物权法》里完善，或者制定单行法？比如说制定单行法，可能在我有限的看法上至少有两个好处：一是建设用地使用权出让合同受国家公权力干预很强，与《合同法》里面大量典型的商事合同是有差异的。二是这种合同本身受政策影响非常强，变动迅速，一旦变动迅速纳入法典里面它修改频繁，赶不上需要。

　　总之，您提的问题非常需要，我也都很赞同，是不是还有其他的解决方式？供您参考。

　　鲁晓明老师提出的是反向抵押权问题，可以帮助老年人养老，又和现有的制度不一样，所以想把它单独进入法典。本着社会上有现实需求，以及跟现有的法律制度性质上不一样，这些我都赞同，在这个基础上我还有一点想法。是不是在法律性质上不一样的都应该被规定出来？虽然在法律性质上不同，但是它的功能可能相近，功能上有很强的可替代性。比如说虽然它和让与担保确实有您说的那么多不同，但其实功能上是可以相互替代的。再比如居住权现在已经进入了草案里面了，其实居住权也能起到这个作用，老年人把所有权转让给银行，自己留着居住权，也能起到这样的作用。如果有相当的制度都能起到这个作用，还要不要再设定一个功能类似的制度，它的意义是否如我们想象的那么大？另外，您讲到可以促进老年人用自有的力量进行养老，其实我觉得我们没必要这么积极地为国家着想，去减轻国家的负担，这本来就是国家的宪法义务，我们每个人应该积极主张促进它的实现，我们积极地为它减轻负担，我认为不是特别必要，供您参考。

 

　　韩强（华东政法大学教授）

　　根据我的分工，我负责马新彦老师和罗晓静老师两位的发言点评。马老师是民法学研究会的领导，也是我们的前辈，罗老师是于飞的老师，也是我的老师，点评两位老师压力很大。

　　马老师的文章主要讲了两个问题，一是批判动产抵押制度的弊端，它的安全隐患大、缺乏监管、不能对抗第三人，这些问题是它固有的一些问题，的确需要制度来解决。引入动产质押能不能解决这个问题，我个人认为有两个疑问，向您求教。

　　第一，动产的动态质押可能会带来比较高昂的保管成本和保管难度，在实践中是不是任何动产都适合由质押权人占有？占有期间它的流动、使用、消耗会带来一个很大的交易成本，这个成本如何解决？这是影响制度能不能真正推行的一个关键的问题。也就是说理论上构建这个制度本身没有问题，它的可操作性、交易成本控制是影响这个制度能不能真正发挥担保物权担保效果的一个很重要的考量因素。第二，动产质押在权利实现的时候特定化的难度和产值的确定，和动产抵押的问题是比较相似的，本身基于动产的固有属性，这个问题可能无法从制度上根本解决，这也是这个制度的成本之一，它固有的缺陷难以完全解决，完全消化。

　　关于典权的重新考虑，的确典权融用益和担保双重属性，这种双重属性固有的价值和意义也不容忽视，这一点在我国台湾地区、在日本、在韩国都有进一步的采纳和应用。在中国大陆典权已经被废弃了很多年，事实上在实践中也很少见，关于典权如果恢复的话，可能有两个问题需要考虑：

　　第一，关于典权权利客体的范围。到底是以城市的土地使用权加房屋所有权为主要适用对象，还是主要包括农村的宅基地使用权和农村的房屋，包不包括农村的承包经营权这个客体？它的范围很重要，因为它的范围决定了适用空间和应用的场景。很显然农村宅基地和房屋在中国绝大部分地区流动性和价值是很有限的，针对这一块设置典权的话意义不大。城市的话，鉴于建筑区分所有权的生活场景，典权存在的可能性跟传统社会土地私有、一物一权的生活结构可能存在很大冲突，这种现代化的城市生活有没有典权存在的必要和价值，这是一个很大的问题。

　　第二，还是交易成本的问题。刚才你讲到典权的引入可以有效避免担保公司中间盘剥，您的观点认为典权人和出典人直接进行交易，发生资金融通，会避免中介的盘剥。如果是一对一的偶然交易可以，但是现在社会的融资行为一对一的很少，可能大量的融资行为还是规模化的民间融资活动，只要是规模化的民间融资活动，用典权作为融资担保或者中介的话，必然也会异化为类似于抵押权，而变形成为一种新的不动产抵押类型。所以，中介机构是否能够排除为典权制度之外我持怀疑态度，它会包装成典权人，避免盘剥的可能性效果没有那么明显。

　　罗老师的文章也很好回应了马老师文章的问题，这里面我想提两个疑问：第一，关于动产抵押权的存在以现实担保的范围作为提高抵押权可实现有效性的路径，这个方向我是赞成的，尽管《物权法》对动产抵押的客体范围没有进行限制，当然这体现了立法者鼓励融资，提高融资工具的立法政策。但是，一般意义上的动产作为抵押权的客体，价值意义并不大，所以限制动产抵押权的范围，应该符合动产抵押制度设计的本意。第二，关于公示的问题，您提到一个很重要的观点，占有公示效果很差，为了防止抵押期间抵押人处分抵押物造成债权人损失，您认为动产的抵押物处分还是要设置一个抵押权人同意这么一个要件。但是，我想这个问题可能从根本上不能解决动产抵押风险比较高的特点。我的看法是动产抵押公示的效率提高和安全性的提高，根本的办法是通过现代技术化手段的引入来解决动产公示的问题，比如互联网技术、大数据技术，如果有互联网统一的动产抵押登记平台或者登记程序，那么它的担保抵押效果、公示效果会得到极大提升。有人说用区块链技术，用分步记账的方式也能够发挥这个作用，因为区块链技术分步记账特别适应这种特点，当然这个制度设计是一个很复杂的问题。但这是一个发展方向，最起码我们能够把互联网打造成一个具有民间公信力的动产抵押、融资租赁、保理等一些公示平台的话，那么动产抵押的安全性问题可以在一定范围内得到解决。两个问题相结合的话，动产抵押的效果应该能得到发挥，所以是不是转让要求经抵押权人同意，这个我觉得还是次要的，当然恢复也可以，但是真正的问题在于公示方法的改进上，谢谢大家！

 

主持人（谭启平）：谢谢各位与谈人。下面利用一点时间进行自由讨论，自由讨论阶段，要发言的老师请大家先自我介绍一下。

 

自由讨论：

　　赵秀梅（北京理工大学法学院副教授）

　　我刚才听到罗老师报告之后，韩老师有一个点评，我有一个想法想跟大家分享一下。动产担保其实在实务中用得比不动产多，现在担保中大量用的是动产，刚才罗老师讲到了动产抵押的公示性，其实现在已经完全可以靠登记解决这个问题。比如中国人民银行的征信中心现在对很多动产作为担保，都是可以用来公示的，比如包括所有权保留、融资租赁以及传统的动产担保都是可以做到的。

　　刚才韩老师讲到的大数据登记平台是完全可以做到的，今天上午崔老师已经说到，删掉了很多关于动产质押或者权利质押的登记机关，我们下一步要做的就是统一动产抵押的登记机构，第二步可能就会在物权编的草案中加上统一动产担保登记，就像我们之前的不动产统一登记一样，第三步可能就要由国务院制定一些相应的行政法规或者文件，使得动产担保加以统一。这样做到以后，刚才罗老师所提到的不动产抵押和动产抵押中的公示方法不同的问题可能就可以解决了，这是我跟大家分享的一点点信息，谢谢！    

　　还有一个问题，刚才讲到关于抵押物的转让需要经过抵押权人同意，这个问题其实确实在立法中有过几次不同规定，但是其实抵押人转让抵押物是不需要经过抵押权人同意的，为什么会有这样的条文存在呢？可能也是基于一个最大的势力，就是银行的意见，所以目前民法典草案这个条文有两条：第一条规定了转让抵押物应当通知抵押权人；第二条规定当抵押权人一旦意识到抵押人会影响到抵押物的价值的时候，他是可以提前清偿或者提存的。我也对这一条提出过意见。其实抵押人转让抵押物是不需要通知抵押权人的，因为他是有追及力的，不管抵押物转让到任何人手里都可以追及的。所以第一条我建议写，建议删掉第二条，它说的是对抵押权人的一种保护。刚才郭老师也提到排除妨碍请求权，权利人也可以提出排除妨碍请求或者消除危险，只要认识到抵押物价值可能降低，就可以行使物权人的权利，所以第二块也是可以删掉的。所以，《物权法》关于抵押权的草案可以合并成一条：抵押人转让抵押物，只要不影响抵押权人的利益就可以了。

 

　　罗晓静（郑州大学法学院副教授）

　　我刚才都是举例讲动产抵押权，它的规则应该如何调整，其实它有很多调整，比如刚才韩老师说的区块链问题和赵教授所说的等等。但是，不管什么方法，我们越说动产抵押的特殊性，它就越特殊。我重点在于说明动产抵押放在不动产抵押中一起规定，或者我们把一般抵押包含了浮动抵押、动产抵押这种立法技术问题，无法消除《物权法》把动产抵押和不动产抵押合并在一起对《物权法》逻辑体系冲击的矛盾，谢谢大家！

 

　　高富平（华东政法大学教授）

　　针对郭老师所讲出让合同的问题，的确很重要，但是我的观点是为了维护物债的划分，还是不应该把出让合同规定在合同法里面，或者在合同法编里面不应该规定出让合同。这主要是因为出让合同实际上属于物权的设定合同，设定土地使用权的种类、方式，其实是由《物权法》规定的，而不是由《合同法》规定的。至于最高人民法院现在在行政合同和民事合同区分模糊的问题，这也不是靠合同法能够解决的问题，我觉得这是一种理解的问题，主要是因为出让的时候想让机关法人代表国家，这样的话会有一些行政管制进入到合同，从而扭曲了合同，它是一个特殊的问题，我觉得立法解决不了这个问题。

　　对这个问题，我非常赞同于飞教授的观点，如果要解决应该单独立法，承接《物权法》的一些内容，然后把它细化。比方说郭老师讲一个非常重要的问题就是租赁可以设定土地使用权的问题，这个在1998年之后，1999年国务院颁布的《土地管理法实施条例》里面明确肯定了租赁可以设定土地使用权，但是《物权法》没有回应，《合同法》规定出让合同不可能解决租赁可以设定土地使用权问题。所以，为了维护物债两分，还是通过在《物权法》里面解决它的问题，然后通过单行法解决合同方面的问题。

 

　　向勇（嘉兴学院副教授）

　　大家好，我是嘉兴学院的向勇。我对刚才张力老师的发言很感兴趣，因为小时候最快乐的劳动就是上山采蘑菇。先占取得乌木的目的是为了暴富，发横财，我上山采蘑菇的目的是为了小富，赚一点家用，二者都是致富的目的，怎么很好地把他们区分开来？我确实想请教张老师，谢谢！

 

　　张力（西南政法大学民商法学院副院长，教授）

　　谢谢向老师！上山采蘑菇可能很难致富，它基本上不大可能致富，采蘑菇顶多也就是为了日常的生活需要，其实采蘑菇采到多少数量就不能够随便采，就像鱼泉那个案子一样，家里的泉水涌出来鱼，你每天是打十斤还是打一百斤？法律很难界定一个量。它可能有一个表达，就是你所采取的举动会不会导致这个资源在你手里枯竭，如果有枯竭的危险，让其他人没有机会介入，那就只能采取许可的方式。比如白俄罗斯的《森林法典》里面对于采蘑菇有量上的规定，一个人一天只能采十斤，他把这个作为界限，但是未必科学，它试图建立一个这样的界限，可以采回去吃，或者做点小买卖，但是想大富大贵，想挖乌木能一夜暴富也不太可能，对乌木这可能还是比较明显能辨别的。

 

　　郭洁（辽宁大学法学院教授）

　　谢谢两位老师对这个主题的关注和启发。这几个问题我是这样思考的，刚刚于飞老师谈到关于进入合同法的标准，其实这里面我写到了，但是时间太紧没有说。因为这是一个常识性的问题。通常来说，大家谈到标准都是成熟、稳定、不变这几个标准，但是我觉得这几个标准作为国有土地使用权出让合同都是具备的。从成熟来看，1982年开始，从宪法国有土地使用权可以出让，改变了土地使用权禁止转让这个禁止规定之后，实际上土地改革方面，农村和城市国有土地部分市场已经存在30年。如果说改革开放40年，实际上国有土地一级市场的改革还差几年。但是，现在从稳定性来说，尤其是一般的一级市场相对来说比较成熟了。从普通性来看，从经济体量来看，房地产业的下游产业非常多，如果我们把建筑施工合同作为一个基本的合同，它的前提——土地使用权出让合同是拿地的基础，如果我们把此类合同作为一个普通合同，那么在中国拿地是怎么拿的？这是一个普遍性问题。我认为还应该增加一个特殊性的问题，因为我们是中国的法典，如果中国法律不解决中国的问题我觉得对民法的担当还是欠缺一些。

　　第二个问题是其他合同和国有土地出让合同之间的区别。对比其他合同来看，国有土地使用权出让合同到现在为止变动还不是很大。“三权分置”是这几年提出的，关于债权和物权的讨论不影响我们现在城市的土地市场，相对来说制度的成熟性纳入法律规则来提炼，我觉得条件是具备的。关于政策性的问题，我觉得可以从两个角度理解，一是关于公法