第四分会场民法典人格权编、侵权责任编

 

主持人：

　　李永军  中国政法大学民商经济法学院教授

　　李志文  大连海事大学法学院教授

与谈人：

　　刘士国  复旦大学法学院教授

　　张　莉  福建师范大学法学院教授

 

第二单元：

 

报告人：（每人10 分钟）

　　1.石佳友：中国人民大学法学院教授

　　《法典化的成就与局限——以民法典人格编草案为例》

 

　　2.邓建中：南昌大学法学院教授

　　《未来中国民法典应明确确立一般人格权制度》

 

　　3.周友军：北京航空航天大学法学院教授

　　《民法典侵权责任编草案评析》

 

　　4.王竹：四川大学法学院教授

　　《论的监护人责任设计》

 

　　5.孙大伟：上海社会科学院法学研究所副研究员

　　《侵权法领域公平分担损失条款之考察》

 

　　6.岳红强：河南大学法学院副教授

　　《民法典编纂中危险责任制度的立法建构》

 

与谈人发言（每人5 分钟）

自由讨论（25 分钟）

 

　　主持人（李志文）：第一位发言的是石佳友老师！他发言的题目是《法典化的成就与局限——以民法典人格编草案为例》。

 

　　报告人：石佳友（中国人民大学教授）

　　论文题目：《法典化的成就与局限——以民法典人格编草案为例》

　　我主要谈这个草案的成就部分。法典是法律渊源的汇编与整合，但法典绝不是跟历史决裂的一个产品。人格权编的很多内容就是来自以前的法规，甚至是司法解释。从另一个角度来说，法典化也是主权者与民众之间沟通的一种方式，立法者希望通过民法的法典化对大众进行直接教育，从而摆脱专业法学对大众所造成的困惑和距离。所以，法律是一种沟通的方式，立法者希望通过这种方式跟民众沟通。

　　第一点是体系化的努力及其建构。体系的开放性与演进性，为未来的立法修订和法官的解释适用预留了制度性空间。分则体系的完善和丰富，弥补了民事权利体系“见物不见人”的缺憾。法国有一位著名的法学家讲过，“民法典”不能叫“民法典”，而是一个财产法典。这很好理解，在相当程度上讲，民法典就是按财产法典规定出来的。当然法律本身有很多的依据，民法典人格权编更是这样。

　　法典是主权者的行动，清晰的政治意愿宣告了新时代。这里另一个长期的问题，就是人格权的立法应该是留给立法者还是执法者？虽然法典确实缺乏足够的灵活性，但是在原则性的重大问题上，立法是具有不可替代性的。引用法国学者的观点，“一些人根据伽达默尔或者哈贝马斯的哲学诠释学，认为法律的实质存在于司法判决之中。尽管我们对于研究判例甚至是法院的日常实践始终怀有浓厚的兴趣，但是我们仍然不认为法律的一切都可以简约为争端的解决，或者法官在确定法律的含义方面具有绝对的权威。大多数的情况下，司法创造只是在立法的介入之间。”当然，这种观点也有局限性。我们从法律科学性角度来讲，确实存在精神气质的保守，草案第773条“本编调整因人格权产生的民事关系”的提法有意回避人格权与人权之间的联系以及宪法维度，学界争议显然在相当程度上削弱了立法者进行实质性法典化的意愿。法国有一位学者说他并不了解民法，他只是教授《民法典》，这可以看出来法典对法律学说具有相当重要的意义。

　　第二点是逻辑关系的错位。错位体现在人格权中人身自由与人格尊严的奇特排序，这个奇特的排序来自《民法总则》。这些路径依赖导致了很多很奇怪的东西。人格尊严是全部法律的基础，在任何的情况下都不能限制人的尊严。在这个意义上讲，尊严一定是第一位的价值，怎么能把人格尊严放在人身自由后面？这肯定是错误的。另外，人身自由具有开放性，其实在人身自由的解释上有相当多的内涵，它在相当程度上可以对应人的自由发展，未来有很大的弹性。尊严加自由这个组合其实有非常内在的原因，尊严强调对应的是人道的概念，更多的是静态的，解决的是生存问题，而自由强调的是发展问题。

　　出于路径依赖、编纂方法的局限性，我们一直考虑到底是“编”还是“纂”。基于现行法的法典化，乃至所有的法典化一定要进行改革，绝对不能沿袭。例如，关于荣誉权是否应该保留？我觉得没有必要。但是总则已经写了，所以分则不写不行；例如人体胚胎的问题以及尸体的问题都应该写进来；再如对拒绝无意义的痛苦治疗的权利应当明确，一个濒死的患者不愿意忍受痛苦而拒绝治疗，但因为家属没有相应表态，这就很残酷。当然这也涉及到法典与单行法的关系问题。除了传统的考虑因素，还要考虑单行法。今天我们持的一种观点，跟古典的时期相当不一样，古典时候强调用公理和基本原则，内涵不一样。当然，我们有时候缺乏足够的法典化的节制精神，我觉得我们太喜欢极其详细列举了，而实际上有时不同条款所列举的行为并非属于同一逻辑层次。

　　最后应当注意政治要素和技术要素间的平衡。立法者和法律人阶层间的对话，不会产生规范冲突，能够包容未被预见的案例。体系的统一、语言的得体和透彻，并同宪法原则相协调，这对人格权编极其重要。

 

　　主持人（李志文）：第二位发言人是邓建中老师！

 

　　报告人：邓建中 南昌大学法学院教授

　　论文题目：《未来中国民法典应明确确立一般人格权制度》

　　有一句话是这样说的：“理论是灰色的，实践是常青的”，我觉得这个说法具有真理性。我们研究人格权，很多学者站在十八、十九世纪康德的理论来审视、来观察，来研究中国民法典应该要规定什么样的人格权。内在自由、外在自由是康德的一个思想。我觉得这是不是可以转化为一个人格权内在体系与外在体系的延展，这样可以把理论找到一个时代的切入点，否则单纯地从逻辑中研究会难以自拔。从这一方面来讲，对人的保护包括对物的保护，其实有很多在前提构造方面也应该有所不同。

　　立法者也是人，立法者有一种自我约束，这种自我约束表现为立法上的智慧。如何将概括性概念和具体性概念相结合，是人格权编中要充分考虑的。例如“物权优先”的原则是立法做的利益衡量，而人格权的衡量更多的是在司法阶段表现出来的。民法典应该明确确立人格权制度。上午孟老师提出了情理、伦理的观点，伦理这个词其实现在还没有更好地揭示出来。我们怎么再进一步提升问题，我认为这还有一个法理问题，一般人格权构建有其社会性与时代性。在实践认识还不足的情况下，需要留下一个保护人格权的空间。在这里我要批判两个观点：一是一般人格权是特别人格权的抽象，认为人格权本身就是一个抽象的概念。在我们法院系统其实有一般人格权的理论，而且有一些案例判决，表明这个概念具有司法实践需要。国外文章也有所涉及，虽然不是很详细，但是基本上会有，我觉得我们国家很多学者对一般人格权的实质性研究很少，单纯停留在逻辑推演，单纯停留在近代哲学、自然法的推理，因此我认为我们应当关注一般人格权的司法实践性以及国内外的对比。二是，最近有一种观点认为，《民法总则》第109条已经明确了一般人格权。第109条规定了什么？不能说人的自由和尊严就是一般人格权。石佳友老师也讲了这个问题，人格权具有权利、权利背后的价值和权利保护的利益三个层次。同时，延伸到现在草案第774条规定，“除了本编规定人格权外，自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益”。这个就很容易被误读了。我们需要顾及中国法官的解释水平。有人说人格权独立成编，像个房间，我估计我们这是最小的房间，我们人格权也是最小的一个篇章。民法典编纂分“两步走”，我认为“两步走”中后面的一步是跨了半步，应该是两步半走，第一步是公布总则，第二步是公布分则，并在适当的时候公布整个民法典。

 

　　主持人（李志文）：下面由周友军教授发言！

 

　　报告人：周友军（北京航天航空大学法学院教授）

　　发言题目：《民法典侵权责任编草案评析》

　　时间比较短，我就是从抽象的层面谈谈怎么完善目前的民法典侵权责任编草案一审稿。大概包括五个方面：第一，构建侵权责任法的基础性制度和理念。这可以说是侵权责任法的“基础设施建设”。一是责任能力问题。责任能力和行为能力是不同的。在侵权责任法上，确立责任能力制度，有助于过错的认定，有助于解释原因自由行为等。在很多方面，都有重要意义。二是确立侵权责任法的基本理念，也就是完全赔偿原则。对此，我国学界是比较认可的，但是，此次草案第920条做了比较大的调整，在侵害人身权益导致财产损失的情形，受害人可以选择主张加害人的获益或者其损失。我觉得，草案第920条可能从根本上颠覆了侵权责任法。

　　第二，增加制度的供给，推动制度的发展。从草案的内容来看，我国的立法者可能是比较保守的，对于社会迫切需要的重要制度不太敢做政治决断。我觉得，需要增加的制度包括自助、损益相抵、网约车的交通事故责任、自动驾驶的侵权责任、产品的定义、产品责任的抗辩事由等。这些可能是下一步努力的方向。

　　第三，对现行有问题规则的修正。举一个例子，长期以来我国立法对精神损害赔偿采取歧视性的态度。具体表现包括：一是因刑事犯罪侵害他人人身权益，造成精神损害的赔偿。现在，最高人民法院通过《刑事诉讼法司法解释》第138条给固定下来了，受害人不能请求精神损害赔偿。二是精神损害赔偿的可转让和可继承问题。按照《人身损害赔偿司法解释》第18条的规定，只有在加害人书面承诺或受害人已经向人民法院起诉的情形，才是可以转让或继承的。这个规则我们是学德国的，但是，目前德国法已经改变了过去的规则，但是我们学的仍然其没有修改之前的规则。三是侵害人格物的精神损害赔偿。按照草案第960条第2款的规定，故意侵害自然人具有人身意义的特定物品造成严重精神损害的，被侵权人有权请求精神损害赔偿。这一规定将受害人主张精神损害赔偿的前提限定为加害人的故意，这可能也构成对精神损害赔偿的歧视。我特别希望立法者在此次民法典编纂中能够对于我国长期存在的歧视精神损害赔偿问题，做一个反思。精神损害赔偿应当要纳入正常化的轨道。

　　第四，侵权责任法与相关法律的关系，包括《产品质量法》、《道路交通安全法》等法律。就《产品质量法》来说，其应该回归到产品质量管理法的定位，其中关于产品责任的内容要回归到民法典侵权责任编之中。

　　第五，法律的前瞻性。这突出体现在网约车的交通事故责任、自动驾驶的侵权责任等方面。我个人曾经提出来要确立基因技术责任，德国在很久以前就通过《基因技术法》确立了这一制度，我国在2020年确立这一制度，应当说不能算超前。

 

　　主持人（李志文）：周友军老师对侵权责任编草案谈了很多值得我们探讨的问题，一会讨论的时候大家可以交流。下面发言的是王竹老师！

 

　　报告人：王竹（四川大学法学院教授）

　　论文题目：《论的监护人责任设计》

　　我讨论的是非常小的一个题目，就是对《侵权责任法》第32条建议怎么改？ 《民法通则》第133条与《侵权责任法》第32条的思路是一致的。关于这两个法条中前后两款的关系有三种学说：第一种是平行关系说，认为第一款和第二款是平行的关系，主要是区分有没有财产；第二种是递进关系说，认为第一款是一般情况，第二款是特殊情况；第三种是内外关系说，认为第一款是对外责任，第二款是对内分担。我的看法是，单独去看第一款和第二款的关系都忽略了一个很重要的问题，这也是在民法典侵权责任编起草的时候要注意的问题。平行关系说和内外关系说是在不同背景下做出的解释，而递进关系说更为准确。

　　首先要区分监护人监护的是无行为能力人还是限制行为能力人，这样能够协调两种不同责任能力或行为能力的被监护人。监护人尽到监护职责可以减轻其责任，监护人尽到监护职责而全赔似乎不合适，被侵权人无法获得充分救济的，可以根据被侵权人一方和被监护人一方的经济状况等实际情况分担损失，但不得对被监护人的生活和教育产生严重不利影响。此时可以去酌定损害赔偿，现在基本没有损害赔偿法的基本原则，我们只能在不同的地方重复斟酌。

 

　　主持人（李志文）：下一位发言人是上海社会科学院法学院研究所副研究员孙大伟。

 

　　报告人：孙大伟（上海社会科学院法学研究所副研究员）

　　论文题目：《侵权法领域公平分担损失条款之考察》

　　今天我讨论的是侵权法领域公平分担损失条款之考察。上午张翔老师在发言中也提到了公平责任，包括侵权责任法第24条在适用过程中可能存在的很多问题，根据现在很多学者的观点，要把这一条删掉。在电梯劝烟案中，一审法院和二审法院的结论完全不一样。一审法院认为劝烟的行为和老人的去世存在先后关系，因而符合我们侵权法事实上的因果关系；二审法院认为虽然劝烟和心脏病发作存在前后关系，但是这种前后关系并不是一种法律上的因果关系，因此不能适用公平责任。一、二审法院对于《侵权责任法》第24条法律上的因果关系有不同的理解，而存在不同理解的原因是什么呢？在2002年的最高法公报案例“五月花餐厅损害赔偿案”中，夫妻两人带孩子到饭店吃饭，墙壁倒塌把孩子砸死了，当事人起诉五月花餐厅，法院判定五月花餐厅赔偿当事人。当时根据民法通则司法解释，当事人在五月花餐厅就餐，就是为他人利益而进行的活动，这就符合了民法通则司法解释第157条的规定，当事人没有过失地为他人的利益进行活动，应该进行责任的分担。这可以上溯到最早的公平责任制度，即可以根据实际情况分担民事责任。《民法通则》第132条规定出台以后，公平责任到底是什么原则，具有什么作用？学界认为可能存在两个问题：一方面可能会导致结果责任，只要有损害结果发生就可以适用公平责任，让双方来承担损失；另一方面是过错与无过错的二元原则。《民法通则》132条导致了一个缺口，也可以说是法学的一个孤例。基于这样的判断，2009年《侵权责任法》第24条进行了修改，对《民法通则》第132条进行了修正，将“当事人对造成损害都没有过错的”，修改为“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的”，把损失分担规则的前提限制在了要符合侵权责任的事实构成要件，要有损害和侵权责任，两者之间要有法律上的关系；其次，把分担责任变成了分担损失，如果说之前是一个归责原则的话，那现在则是一个损失分担规则，从《侵权责任法》第24条可以清晰地看到立法者对于损失分担规则进行了较大的限定。我们发现2009年之后，很多案件法院有突破，例如学生在学校体育运动受伤之后起诉学校，学校其实没有监管责任，但是法院依然判决学校承担一定的责任。这类判决就是源于《民法通则》132条和《侵权责任法》第24条并行的规则。我们认为《侵权责任法》对责任的限制逐渐会体现在立法中。郑州劝烟案件就体现了对《侵权责任法》第24条进一步修订的必要。所以我的观点就是，如果不能完全废除掉的话，也要进一步对其限制，可能这是将来我国立法上比较好的选择。

 

　　主持人（李志文）：有请最后一位发言人岳红强老师！

 

　　报告人：岳红强（河南大学法学院副教授）

　　论文题目：《民法典编纂中危险责任制度的立法建构》

　　我今天给大家汇报的题目是《民法典编纂中危险责任制度的立法建构》，讲这个题目之前，我需要首先澄清一个概念，就是题目中的“危险责任”其实就是无过错责任，或者称严格责任，即《侵权责任法》中的第7条，也即草案第945条，“损害他人民事权利，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。无过错责任是大陆法系的概念，英美法系则称为严格责任。1994年英国社会学家贝克的专著《风险社会》从社会学的角度分析现在社会已经进入到一个工业化时期。日本的一位社会学家对中国的断定是，中国已经进入到一个高风险的社会。所以《侵权责任法》从功能上来讲，不仅是一种救济，还是对社会风险的防范，不仅停留在事后救济的阶段，更应该主动发挥事前预防功能。因此，首先要厘清危险责任这个概念，其次是对承担责任的依据进行理论上的探讨。

　　在现代社会，安全已经成为整个社会公众的基本需求和秩序期待。《侵权责任法》的价值与核心任务就是平衡、协调权利自由与权利保护之间的关系，所以《侵权责任法》在价值上不仅要保护权利，还要追求安全。因此，我认为《侵权责任法》在民法典编纂过程中，应从价值理念上有新的认识，体现其时代性。我首先谈风险转型期我国侵权责任法应对风险挑战的实践困境，其次是风险社会下我国危险责任制度的缺陷分析，最后是我国民法典编纂中危险责任制度的建构路径。

　　第一，我们存在的实践困境。我们目前处在一个风险社会，大规模的侵权事故层出不穷，例如，三鹿奶粉事件造成的损害就非常大。这些事故仅靠《侵权责任法》是无法来进行救助的，而往往需要行政干预、政府补贴。现行的《侵权责任法》的权利救济功能在应对大规模侵权时是较弱的，因此要强化预防功能和惩戒功能。

　　第二，风险规制类型化与法定化缺乏应对新风险的制度弹性。现在虽然规定了产品责任、道路交通安全事故责任、环境污染责任、饲养动物责任以及高度危险责任，但是总结起来都是在应对社会风险。而类型化有一个缺陷，法律有规定的可以调整，没有规定的风险类型怎么办？《侵权责任法》在这一方面要有所调整。

　　第三，危险责任、无过错责任与严格责任三个概念的混用。危险责任的概念来自德国法，最早出现在《普鲁士铁路运输法》，就是针对工业社会下新出现的风险，规则的依据就是为社会创设了一种“有风险就要承担责任”的规则。《侵权责任法》第7条只是模糊地排除了过错要件，仅把构成要件中过错的主观要件排除了，但是规则依据到底是什么没有说清楚。第7条中一般条款的表述比较粗略，定位也比较模糊，涵盖了一些特定的类型，但是这个类型里面是否能够涵盖替代责任和公平责任？因为公平责任也发生在双方当事人都没有过错的场合，而替代责任里面主要是监护人的责任以及用人单位的雇主责任，都是因一种特定的关系而需承担责任，但是具体行为人承担侵权责任的时候，则是因为有过错才承担，在承担的时候因没有责任能力，需要由监护人或用人单位替代承担责任。这是两个层次，不能混为一谈，所以无过错责任和危险责任应该不包括替代责任。

　　第四，惩罚性赔偿适用类型单一与赔偿标准不明。惩罚性赔偿还很保守，仅限于产品责任。但是实际上例如恶意侵权、恶意环境污染、恶意超速违章，都有恶意的成分，《侵权责任法》对恶意侵权的规制还非常有限。

　　第五，限额赔偿规范形同虚设。虽然《侵权责任法》里规定了限额赔偿，但是现行的法律规定就是铁路事故、航空器损害以及港口间海上运输侵权等，这些赔偿额度早已时过境迁。

　　针对这些问题，我提出如下建议：第一，采用危险责任“一般条款+类型化”的模式，规定新出现的风险可以适用一般条款，扩大适用范围；第二，采用统一的危险责任概念，明确“危险”的判断标准。我认为危险责任是指，实施特定危险活动和危险行为的人，因该活动或行为之危险造成他人损害的，应当承担侵权责任；第三，赋予受害人归责原则选择权。在很多无过错责任或者是危险责任发生的场合，受害人举证责任比较轻，但如果当事人都能够证明对方有过错，就不受赔偿额度的限制，所以应当赋予其归责原则选择权；第四，适度扩张惩罚性赔偿的适用范围。环境污染和高度危险就可以适用惩罚性赔偿；第五，完善限额赔偿的立法层级和赔偿额度。应该在未来立法当中提高限额赔偿的立法层级，上升到法律的层级上，另外再提高赔偿的额度；第六，要注重侵权责任法和社会保障法、刑法和行政法等其他公法之间的配合。一方面通过和公法的配合充分发挥侵权责任法和其他公法的预防功能，另一方面通过和社会责任保险制度的衔接，解决《侵权责任法》救济不足的问题，可以扩大责任保险的范围，来弥补《侵权责任法》填补损害救济不足的缺陷。

 

　　主持人（李志文）：下面有请与谈人发言！   

 

　　与谈人：张莉

　　上半场主要是从宏观角度来说人格权独立成编的意义，实际上我们也看到人格权独立成编以后重要的任务就是如何来完善其中的具体规定。刚才石佳友老师提到了相关局限性，实际上也给我们指出了方向。

　　第一，气质保守的问题。人格权独立成编从大方面来说具有时代性，可是人格权里面的条款一点都不具有时代性，还是局限于传统的对人格权的理解。现在是互联网时代、大数据时代以及人工智能时代，在其他编里面，包括在总则里面我们相应看到了这些时代的影子，但是在人格权编里面一点都没有。所以我觉得要有具体的规定，人工智能现在讨论得很热，包括它是人还是机器？是人还是物？有没有主体资格？它拥有哪些权利等等。能不能用一个简单的宣誓性条款概括“所有人类的科技、技术都不能够以侵害人格尊严为代价”？特别是因为人工智能的算法其实有很多局限性、片面性，应不以侵害人的尊严为代价。

　　第二，在理论上曾经探讨过一般人格权的性质问题，到底这是和具体人格权并列的一种权利，还是统领在具体人格权之上的一种抽象的权利？前者是并列关系，可能是“兄弟姐妹的关系”；后者是“母子关系”，能够解释为何创设这一种人格权。理论上有这样的争议，同时还有人认为这是兜底条款，《民法总则》第109条规定应该是“母子关系”的统领的抽象条款，草案第774条的规定似乎是兜底条款，原本这是一个母条款，到了这个里面变成一般规定的兜底条款，这是不是逻辑错位？

　　第三，关于立法的路径依赖问题。现在是自媒体时代，传统媒体可能比较容易实现，要求媒体在网上回应，自媒体时代能不能要求平台植入这样一个链接呢？我觉得这些问题都应当考虑。另外，人格权主要是确认权利，但是在这个条款里面有很多跟《侵权责任法》的条款相混淆了，这其实是可以避免的。例如在用语上的统一化，确认权利的用语就统一用确认权利的用语，如“享有”、“排除他人侵犯”以及“禁止”。我认为未来应该找语言专家好好地实现法典用语的统一化，确认权利的就要写权利的，规范什么权利就是拥有什么权利。

   

　　刘士国：第一，人格权编是在存在重大争议的情况下产生的，两种意见对立法都会产生重要影响，所以我们从理论研究的角度，应该做哪一些规避和协调妥协？我认为受教育权、环境权和自由权在人格权里面都应该独立成一章。反对意见中有一个观点是正确的，就是人格权编和《侵权责任法》的关系问题，但现在基本解决了。草案征求意见稿里面有专门一章规定侵犯人格权制度，后来移至前面作为一般规定，一共有七条，这样的做法是正确的。当然，从理论基础来说，也有人强调人格权保护这个问题也是值得探讨的。《物权法》制定的时候没有《侵权责任法》，现在编纂民法典的时候要不要在物权编规定物权保护？我认为民法典没有规定的，实践当中也要受保护，要形成一个开放的环境。关于侵权责任的规定问题在于变动太少，尤其是我个人认为一些很不妥的条款没有改动。刚才几位老师提到了责任能力的问题，比如不满八岁的两个孩子打架，一人骂人，一个打人，其中一个人受伤了，医药费怎么赔偿？法官考虑各自的过错占多大的比例并让家长负责任。考虑过错实际就考虑孩子的责任能力了，不满八岁没有行为能力也就没有责任能力，所以这个在理论上是很不照应的。在规定不完善的情况下，实践中法官也能正确分析并判决。两个孩子打架不区分谁的过错、各自原因多大，那么这个案子就处理不了，因此应该考虑责任能力的问题。

　　第二，从法源来分析《侵权责任法》的条文，有的来自于德国，有的来自于法国，所以在考虑基本制度的时候是比较复杂的，需要从两方面考虑。比如岳红强老师讲的，德国无过错的领域，在我们国家工业社会产生的责任，包括动物侵权可以归入危险责任，但是监护人责任来自于法国，规定的是无过错责任，所以就有一个问题：如果都改成危险责任的话，监护人责任就要改成像德国那样过错责任而非无过错责任，这就不一致了。当然，把监护人责任改为过错责任的话，德国那一套危险责任归责是完全可以拿来用的。我国的无过错责任相当于法国的利益说、德国的危险说，都是危险加利益说来解释无过错责任。所以，你们的意见我认为都有很多合理成分。王竹老师也提到了，监护人的责任需要修改，对于限制行为能力人，监护人如果能够证明尽到监护责任就不负责了，但是关于监护人证明自己是否尽到了监护责任取决于法官怎么掌握。实际上，即使尽到监护的职责也能证明有过错。日本就是如此，日本的法律规定监护人责任是过错责任，但日本民法典施行以来，至今没有一例监护人能够证明自己没有过错的。日本的过错责任与我国的无过错责任，适用的结果都是一样的，取决于法官如何应用，这牵涉到实践问题以及比较法的问题，这都需要我们认真对待。

   

　　主持人（李志文）：下一个阶段是自由讨论。   

　　冷传莉：感谢大家对我发言所提问题的关注。第一，我们应该采取“人格物”还是“伦理物”的提法，这都没有太大的关系，大家有更好的提法也可以提出来。“伦理物”是杨立新老师提出的，但是我觉得不如叫“人格物”，后者能够包括更多的东西；第二，人格利益是什么？人格利益就是包含一般人格权的一般人格利益和具体人格权下的人格利益；第三，冷冻胚胎不能作为人格物？我觉得在二元分类的情况下冷冻胚胎不能是人，而是物，是一个客观的实在，若将其看作人，则不伦不类，更是语言不详，也没有理论依据。它就是冷冻胚胎，就是人格物，不能够否认这样的客观事实，而且我们民法里面人是始于出生，终于死亡，因此，胚胎在没有变成人之前就是人格物。我觉得这样说还是可行的。不对的地方请大家批评。   

　　刘士国：冷教授对人格物是有研究的，我觉得这个问题具有一定意义。国外解决动物被主人抛弃的问题，有些是从爱护动物的角度进行法律设计，认为动物不是物，应把动物人格化。这就类似于一个被抛弃的孩子由他人抚养后，抚养人可以向其生父母要钱，动物的收养人同样也可以向动物的原主人去追索支出。这些法律设计都是为了解决实际问题，探讨对哪些有必要赋予人格。说到胚胎，我过去阐明过一个观点，就是比较倾向于跳出人和物的两分来观察问题。我定义胚胎就是“生命的种子”，因为冷冻后的胚胎能在需要的时候变成人。如果定义为人，所有的权利依然不能享有。跳出人物两分是一种解决实际问题的方案，江苏的冷冻胚胎继承争议案件就是这样的。   

　　王  竹：首先，小孩在寄宿制学校的情况，有可能监护人已经做到了必要的教育管理，完全让学生长期脱离监护人，不让监护人尽监护职责，我认为是不对的；其次是冷冻胚胎，随着技术的发展，这实际上就是基因的载体问题，以后技术再好一点，只要有XY两条基因链就可以把人造出来了，其实冷冻胚胎是一样的；再次，关于人工智能的问题。我突然有一个想法，这个想法一听可能很荒谬，我觉得人工智能的责任特别像饲养动物致害，这是天天搞计算机产生的这样一个感受，又像是我们造出来的东西，但是又把握不住，就像养一个狗一样，又觉得它听你的话，又好像它不听你的话。另外，有老师提出人格权法与《侵权责任法》是特别法和一般法的问题，这实际上把原来的《侵权责任法》抽空了，似乎成为了两个侵权责任法。我最近做的项目就是要把争议的焦点找出来，从争议中抽出争议焦点主题，到底哪些是《侵权责任法》的规则，哪些不是《侵权责任法》的规则。其中不是侵权责任法的那些规则最后能否担起裁判性的功能，最终找到足够多的《侵权责任法》的人格权规范。现在我准备做这个事，希望下半年有一个结果。

　　石佳友：第一，关于人格权法与侵权责任法关系的这个观点，确实不是我说的。这个在侵权责任法上也很好理解，侵权责任法保护人格权利，即使按照这样的思路下来，我所做的改动无非是把精神损害赔偿回归到侵权普通法，这就像刚才有老师提到的《物权法》和《侵权法责任法》的关系。我觉得把所有责任的承担形式规定在总则里面去，这个法律更突出技术性，这不会导致对现行侵权责任法的调整，对我来说只有个别的条文调整即可。理论上讲，难道不是这样的吗？而且现在所做的研究，一定是基于《侵权责任法》独立成编的研究，独立成编之后还有很多研究要做。

　　第二，关于侵权责任编的问题。侵害人身权利造成财产损失的，在受害人损失和侵害人的获利之间选择，很多学者认为没有问题。侵权和不当得利不加以区分，难道没有问题吗？很多学者认为这是回到侵权责任法的范畴当中，我认为这个没有道理。

　　第三，网络侵权规则，法工委开了很多次会议讨论怎么调整和规范。现在的规范并不理想，例如，网络用户发一个帖子，很多人抗议，然后立马就删了，怎么解决？   

　　艾尔肯：我去年在上海的时候跟刘士国老师探讨侵权责任编有关医疗损害的内容，就是现行的《侵权责任法》第七章，对应现在草案的第六章。医疗损害责任的规定是有历史背景的，现行《侵权责任法》将医疗损害责任规定在特殊侵权责任当中，但其他特殊侵权责任适用的都是无过错责任，或者是过错推定责任。从立法体系上来说，医疗损害责没有任何新的变动，我看了草案之后很困惑。

　　刘士国：将医疗损害责任归为特殊侵权，是过错责任还是无过错责任？观察角度不同，结论也会不同。一方面我们认为是过错责任，责任的承担是以医疗过错为前提，所以是过错责任；认为是无过错责任就是以团体责任形式承担的。医生或护士有过错不等于医院有过错，医院对工作人员职务行为造成他人损害承担团体责任，此时认为是无过错责任。所以说是因为观察问题的角度不同。特殊侵权不都是无过错责任，但是基本都是无过错责任。像高度危险责任等就是无过错责任，但这个规定过于保守，虽然现行《侵权责任法》是2009年出台的，但是经过这些年的实践检验，有一些条文需要修改。互联网情况下远程医疗的问题，这关系到基本的民事关系调整，原来是有条文的，但是正式的草案里面又把这个拿掉了。拿掉的原因我没有追问，我考虑和国家正在对互联网医疗进行整顿有关。但是针对社会现实的立法导向，总体上是不能改变的。《侵权责任法》加以规范会使远程医疗做得更好。所以这个责任从国际规则来看没有什么问题，因为都是提供咨询意见不需负责。远程医疗无法面对面，很难了解，只是请求别人提供意见，现状很混乱，特别是皮肤科领域更严重，网上根据照片治疗很不科学。初次医疗必须是面对面医疗，在这个基础上没有太大的变动时才可以利用互联网。现在这些内容在这一章不是很理想。   

　　邓建中：民法典的体系是以功能区分的，人格权和侵权责任制度具有不同的功能，二者不是特殊与一般的关系。只是在受到侵害的时候，人格权才像其他权利一样受到《侵权责任法》保护，在这个意义上才可以说是特殊与一般的关系。张莉老师也注意到《民法总则》第109条和民法典各分编草案第774条提出了对一般人格权的不同理解，所以需要进行综合，明确规定一般人格权以方便司法实践。

 

　　主持人（李志文）：好的，今天的会议圆满结束，谢谢！

 

　　【以上整理的发言稿未经各位发言人审阅】